关于劳动者违反竞业限制义务后用人单位救济方式的几点思考

我国《劳动合同法》第23条规定，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，用人单位可以按照约定向劳动者主张违约金。”

从违约救济角度，用人单位在劳动者违反竞业限制义务后通常主张的内容包括：请求违约金、要求返还违约期间支付的经济补偿以及要求劳动者继续履行竞业限制义务。由于法律明确规定用人单位可以按照约定向劳动者主张违约金，故对于用人单位依约提出的违约金请求，仲裁庭与法院在认定劳动者存在违约情况时一般均予以支持（但在违约金的金额上可能酌情调整）。但对于是否应由劳动者返还违约期间取得的经济补偿，以及如何确保劳动者继续履行竞业限制义务等方面，法律并无明确规定，实务中亦存在较大分歧。笔者借此文章就以上两点与读者进行分析讨论。

1. 用人单位可否请求劳动者返还其违约期间取得的经济补偿？

对于用人单位可否要求劳动者返还违约期间的经济补偿这一问题，本质上的问题是用人单位在劳动者违反竞业限制义务期间是否仍有义务支付经济补偿。如果用人单位没有义务，则用人单位理应可以要求劳动者返还经济补偿。如果有，则用人单位无权要求劳动者返还经济补偿。

在司法实践中，对于用人单位与劳动者已在竞业限制协议中约定劳动者应予返还违约期间的经济补偿的，仲裁庭或法院一般予以支持。¹但对于双方没有明确约定的情形下用人单位是否有权请求返还，存在不同的观点。

一种观点认为，如双方没有明确约定的，则用人单位无权请求返还。例如，在北京文思海辉金信软件有限公司与耿海鹏劳动争议纠纷一案²中，北京市海淀区人民法院解释了不予返还的三个理由：首先，双方没有相关约定；其次，该案的违约金和作为损害赔偿形式之一的返还经济补偿均指向同一损害，不宜同时适用；最后，本案中法院已经判令违反竞业限制义务的劳动者向用人单位支付违约金，违约金的标准是用人单位已向劳动者支付的竞业限制赔偿的2倍，用人单位的损失可在违约金中得以弥补。

又如在某出入境服务公司与谢某竞业限制纠纷一案³中，仲裁和一审支持返还，二审和再审不支持返还。仲裁庭和一审法院认为，竞业限制补偿金是劳动者履行竞业限制约定的对价，劳动者违反竞业限制协议期间收取的经济补偿应当返还。二审法院和再审法院则认为，用人单位主张返还补偿金既无合同依据，又无法律依据，不应支持。

另一种观点则支持用人单位在即便无约定时也可以请求劳动者返还违约期间的经济补偿金。例如，在北京锐融天下科技股份有限公司与杜云飞劳动争议一案⁴中，对于用人单位要求劳动者返还经济补偿金的诉请，一审法院没有支持，二审法院则予以支持。二审法院认为，“竞业限制补偿金的法律属性，系用人单位向劳动者支付的因履行竞业限制义务而导致一定程度择业受限的补偿。现杜某在职期间及离职后均未履行竞业限制义务，公司无需向其支付相应对价，故杜某应当向公司返还该公司已经支付的竞业限制补偿金”。

对于这一问题，《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》一书中提出，用人单位可以劳动者违反竞业限制约定为由，不向劳动者支付经济补偿，因为“竞业限制中的经济补偿是对劳动者因竞业限制造成收入降低的补偿，是对劳动者生存权的保障。如果劳动者违反竞业限制约定的结果是收入没有降低，生存权没有受到影响，则再行给付经济补偿就失去了其本来的意义。”⁵

笔者赞同这一观点。在劳动者违反竞业限制协议的情况下，以竞业限制协议没有约定为由不予支持用人单位要求劳动者返还违约期间的经济补偿的诉请，并无充分合理的理由。竞业限制协议是双务合同，用人单位与劳动者互负义务，即用人单位支付经济补偿以换取劳动者对竞业限制协议的遵守。在劳动者违反竞业限制协议的情形下，相应地，用人单位无义务支付经济补偿，劳动者亦无权收取经济补偿。如果要求用人单位在劳动者违约期间也要承担经济补偿，可能导致用人单位支付了经济补偿而未获得相应的对价，而劳动者则在违约行为中获益，将变相鼓励劳动者违反竞业限制约定，有违竞业限制制度的初衷。因此，允许用人单位要求劳动者返还违约期间的竞业限制补偿符合竞业限制协议的双务合同的属性，体现了等价有偿的公平原则。

2. 用人单位要求劳动者继续履行竞业限制义务如何实现？

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释【2020】26号）第40条规定，“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。”因此，用人单位可根据此条规定要求劳动者继续履行竞业限制义务，仲裁庭、法院也一般会支持这一诉请，但实务中如何实现劳动者的继续履行义务却是一个难题。

(1) 继续履行期间如何确定？

用人单位要求劳动者继续履行竞业限制义务的，需要明确继续履行的期间。继续履行期间应从继续履行开始之日计至竞业限制期限届满之日。竞业限制期限届满之日较为明确，即可根据《劳动合同法》第24条规定确定，有约定从约定，但自劳动合同解除和终止后不得超过2年。

不过，确定继续履行的起算之日则较有难度，应根据具体情形判断。如果在法院、仲裁庭裁决之前，对于劳动者是否违约仍有争议，则应以支持继续履行的判决生效之日作为继续履行起算之日。但是，如果在裁决生效之前，劳动者已经终止违约行为或者用人单位申请行为保全的，则应以劳动者终止违约行为之日或行为保全执行实现之日作为继续履行的起算之日。在继续履行期间，用人单位仍须向劳动者支付竞业限制补偿金。⁶

在继续履行期间，劳动者再次违反竞业限制约定的，继续履行期间应予扣除违约期间重新起算，用人单位的救济包括：不支付违约期间的竞业限制补偿金、要求返还违约期间已经支付的竞业限制补偿、再次主张违约金或损害赔偿以及再次要求继续履行等，直到竞业期限届满或者不再需要继续履行。⁷

值得一提的是，竞业限制最长2年的期限是法定的，不得通过约定予以延长。考虑到仲裁及诉讼程序耗时较长，这一限制较大程度地削弱了用人单位主张继续履行的意义。例如，在马筱楠诉北京搜狐新动力信息技术有限公司竞业限制纠纷一案⁸中，用人单位与劳动者约定，因履行竞业限制条款发生争议申请仲裁和提起诉讼的期间不计入竞业限制期限。

在该案中，一审与二审法院均认为竞业限制制度不仅是要保护用人单位商业秘密、维护公平竞争市场秩序，亦要防止用人单位不当运用竞业限制制度对劳动者的择业自由权造成过度损害。《劳动合同法》第24条规定的最长2年期限是对劳动者择业自由的保护，属于强制性规范，不得通过约定排除。案涉当事人的这一约定属于《劳动合同法》第26条第1款第2项规定的用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的情形，应当认定为无效。

(2) 用人单位可否就劳动者违反竞业限制义务申请行为保全？

目前，用人单位在竞业限制纠纷中享有的救济更多属于事后救济。但在仲裁、诉讼过程中，劳动者可能采用各种策略将案件拖延至竞业期限届满，使得用人单位实际上无法要求劳动者继续履行竞业限制义务。因此，这一事后救济不仅有其滞后性，而且实际上可能无法有效保护用人单位的权益。有鉴于此，如能够在竞业限制纠纷中引入行为保全措施，则不失为一种解决方案。

我国《民事诉讼法》第103条规定有行为保全制度，即如出现可能因一方当事人的原因使判决难以执行或者造成另一方当事人其他损害的案件，另一方当事人可以申请行为保全，法院也可依职权裁定保全。但我国的行为保全主要集中于知识产权领域⁹，在竞业限制纠纷案件中采用行为保全的案件数量稀少。

佛山市三水区半江幼儿园与张婉明竞业限制纠纷两案¹⁰是少数采取行为保全的案件。在该案中，用人单位向法院提出行为保全申请，请求法院禁止劳动者在与用人单位有竞争关系的单位任职，并禁止劳动者向与用人单位属同类经营的其他单位和个人提供用人单位的商业秘密和技术，法院裁定准予该申请。

在3M有限公司诉郎某某、上海梭普实业有限公司竞业限制纠纷一案¹¹中，一审法院判决禁止劳动者于2011年6月7日前间接或直接参与用人单位有竞争关系的新单位的经营及提供劳务，但二审法院则认为禁令措施已涵盖在要求劳动者继续履行竞业限制义务中，故无单列的必要，因此撤销了这一项裁决。

近年来，一些法院在网络主播“跳槽”¹²纠纷中作出禁播行为保全裁定。例如，在张宏发与深圳市腾讯计算机系统有限公司（“腾讯公司”）、武汉斗鱼网络科技有限公司（“斗鱼公司”）合同纠纷一案¹³中，一审法院即根据腾讯公司的申请，裁定主播张宏发不得在腾讯公司以外的平台开展主播活动或开展相似的任何形式的合作；同时，斗鱼公司不得推广或录制、使用、发布、播放张宏发直播视频内容。二审维持原判。此类案例对竞业限制的行为保全也具有一定参考意义。

本文认为，在竞业限制协议纠纷中，行为保全制度亦应有其用武之地。其一，商业秘密一旦被泄露、公开，就不再具有商业价值，用人单位作为商业秘密的权利人将遭受无法挽回的损失，因此用人单位的权益保护具有紧迫性。其二，竞业限制纠纷案件若经过一裁两审的程序，很可能在案件审理过程中已过竞业限制期限，此时生效判决已经无法再给予用人单位相应救济。行为保全可以及时有效地保护用人单位的权益，避免损失的扩大，可以让竞业限制制度落到实处。

不过，目前《劳动争议调解仲裁法》仅在第51条规定生效劳动仲裁文书可以向法院申请执行，并未提及劳动仲裁阶段可否可以向法院申请行为保全，因此相关程序仍有待明确。

(3) 如何强制劳动者继续履行竞业限制义务？

目前，法律规定层面虽明确支持用人单位要求劳动者继续履行的请求权，但实务中用人单位在要求劳动者强制履行竞业限制义务时往往困难重重。

对于用人单位能否直接请求法院解除劳动者签订的新的劳动合同，实务中并未有统一的观点。司法实践中有法院支持了用人单位的这一诉请。例如，在罗冬生与宁波三星电气股份有限公司竞业限制纠纷一案¹⁴中，一审法院判决劳动者自判决生效后三十日内与新入职单位办理劳动关系解除手续，二审维持原判。不过，此类案件并不多见。

在执行程序中，法院可向相关单位发出协助执行裁定书、对被执行人或者协助执行义务人采取罚款等司法强制措施，强制劳动者继续履行竞业限制义务。上海市浦东新区人民法院曾在一起融资租赁行业竞业限制纠纷案件的执行程序中，向劳动者发出执行通知，责令其履行义务，并向劳动者新入职的单位发出协助执行通知书，要求其限期解除与劳动者的劳动关系，并办理退工手续。¹⁵

不过也有观点认为，竞业限制协议不宜强制履行，¹⁶理由是竞业限制协议包含劳动者人身属性，属于《民法典》第580条规定的三种不宜强制履行的情形。目前公开的法院裁决中较少见有继续履行竞业限制的强制执行。对于用人单位而言，申请强制执行看似是一条可行之路，但也可能困难重重，花费成本较高。劳动者亦可在执行阶段提出执行异议，拖过竞业限制期限。

3. 对用人单位设计竞业限制协议的几点建议

鉴于实务中对于竞业限制纠纷的诸多争议问题暂未形成统一的司法实践，笔者建议，用人单位在起草竞业限制协议时，有必要就若干事后易发生争议的条款，有针对性地提前作出一些约定，以便在与劳动者发生竞业限制纠纷时有约可依。

首先，竞业限制协议中可以约定，在劳动者违反竞业限制协议时，用人单位有权：（1）要求劳动者返还违约期间用人单位支付的竞业限制补偿金；（2）停止支付劳动者违约期间的竞业限制补偿金；（3）向劳动者主张违约金以及损害赔偿；（4）要求劳动者继续履行竞业限制协议，且在继续履行期间，劳动者再次违反竞业限制约定的，继续履行期间重新起算，用人单位不予支付违约期间的竞业限制补偿金，同时有权要求返还违约期间已经支付的竞业限制补偿，并再次主张违约以及再次要求继续履行，直到竞业期限届满或者不再需要劳动者继续履行为止。

其次，对于身处重要岗位、一旦违反竞业义务（例如跳槽到竞争对手处）可能对用人单位造成重大损失的员工，建议用人单位在离职时启动最长的24个月的竞业期限。理由是，在竞业限制期限内，用人单位具有灵活性，享有提前解除竞业限制协议的权利，但是，若一开始约定的竞业期限较短，双方一旦发生争议，走完全部司法程序很可能会超越双方约定的竞业限制期限，导致公司一方虽有权要求劳动者继续履行，但由于已过竞业限制期限而无法获得保护。

综上，竞业限制制度旨在平衡用人单位与劳动者双方的权益，既要防止竞业限制协议过分妨碍劳动者的择业自由，又要保护用人单位的商业秘密与竞争优势等权益。目前，在竞业限制纠纷中，用人单位看似是强势的一方，但往往承担较重的举证责任，而且在竞业协议未明确约定时，其权利可能得不到救济。因此，建议用人单位在协议条款设计上投入更多关注，在发现劳动者违约时谨慎考量是否要求其继续履行，并在纠纷发生后积极尝试行为保全等方式维护自身权益。

 参考资料
1.刘善熠：《关于“竞业限制”你该知道的，今天一文尽 “揽”》，载于上海松江法院微信公众号，最新访问日期2022年11月2日。

 2.一审案号：（2018）京0108民初44049号。

 3.仲裁案号：静劳人仲(2016)办字第342号；一审案号：(2016)沪0106民初9665号；二审案号：(2016)沪02民终10613号；再审案号：(2017)沪民申1219号。

 4.一审案号：（2018）京0108民初63239号；二审案号：（2019）京01民终4493号。

 5.最高人民法院民事审判庭第一庭：《最高人民法院新劳动争议司法解释(一)理解与适用》，人民法院出版社，2021年版，第P497页。

 6.参见黄某某与上海悠枚商务信息咨询有限公司竞业限制协议纠纷，一审案号：（2019）沪0151民初6351号；二审案号：（2020）沪02民终3328号。

 7.赵静、储继波：《继续履行竞业限制协议的法律适用》，载于上海市第二中级人民法院微信公众号“至正研究”，，最新访问日期2022年11月2日。

 8.仲裁案号：京劳人仲字〔2017〕第339号；一审案号：（2017）京0108民初45728号；二审案号：（2018）京01民终5826号。

 9.我国知识产权领域的行为保全制度较为成熟，最高人民法院曾于2018年12月12日发布《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》，该规定于2019年1月1日实施。

 10.一审案号：(2021)粤0607民初6080号、(2021)粤0607民初6410号。

11. 一审案号：(2010)徐民一(民)初字第6240号；二审案号：（2011）沪一中民三（民）终字第1294号。该案判决在(2012)长民四(民)初字第399号民事判决书中亦有体现。

 12.网络主播与网络平台之间有可能并不成立劳动合同关系。

 13.一审案号：（2017）粤0305民初14315号；二审案号：(2018)粤03民终4623号。类似案例参见章虎与广州虎牙信息科技有限公司合同纠纷，一审案号：（2017）粤0113民初9956号；二审案号：（2018）粤01民终19178号。

14. 一审案号：（2013）甬鄞民初字第1488号；二审案号：（2014）浙甬民一终字第135号。

 15.上海法院：《浦东法院顺利执结首例金融行业个人违反竞业限制义务纠纷案件》，最新访问日期2022年11月2日。

 16.吴逢刚：《竞业限制义务的强制履行问题刍议》，《法制与经济》，2019年6月刊，第72-74页。