合同写了“履约保证金任何情况下不予退还”，承包人违约被扣光保证金，还能要回来一部分吗？侯法政律师解答：违约金过分高于损失的，可以请求法院调减。

侯法政律师，执业于上海市建纬（济南）律师事务所。建纬律师事务所成立于一九九二年，系我国首批专注于建设工程、房地产等城乡发展综合法律服务领域的专业化律师事务所，秉持“超前、务实、至诚、优质”之服务理念。侯律师专业领域涵盖建设工程、房地产、房屋买卖及租赁、公司与商事、自然资源与基础设施、不动产金融、工程总承包与全过程咨询等领域的诉讼及非诉业务。在建设工程争议解决领域，侯律师代理过多起工程款纠纷、工程总承包合同纠纷与实际施工人维权案件，熟悉济南地区各级法院的裁判口径与司法鉴定流程。

一、问题的提出

建工合同中，履约保证金动辄占合同额的百分之五至百分之十。承包人一旦违约，发包人便依据“不予退还”条款全额没收；也有的发包人在合同未履行完毕时恶意没收保证金，将违约金条款异化为牟利工具。《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。保证金没收条款性质上属于违约金条款，适用同样的司法调整规则。最高人民法院相关司法解释与判例明确，违约金超过实际损失百分之三十的，一般可以认定为“过分高于”。

二、法律规则层：三个必须弄清的问题

（一）履约保证金与违约金是什么关系？

答：履约保证金是承包人向发包人提供的履约担保，其功能在于担保合同履行；当承包人违约时，发包人扣除保证金，实质是适用违约金条款。二者不能简单叠加适用：如果合同既约定违约金又约定没收保证金，守约方一般不能双重受偿，法院会根据实际损失确定赔偿总额。

（二）“不予退还”条款效力如何？

答：该条款原则上有效，但受违约金司法调整规则的约束。《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第十一条明确，约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条确定的损失百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因此，即使合同写明“一律不予退还”，违约方仍有权请求法院结合实际损失调减。

（三）发包人恶意没收保证金怎么办？

答：承包人可从三方面抗辩：其一，自身违约程度轻微，未给发包人造成实际损失或者损失极小；其二，合同解除系因发包人原因或者双方原因，己方不应承担全部责任；其三，保证金数额明显超过实际损失，请求调减。同时应注意，主张调减的一方应对损失情况承担相应的举证责任，诉讼前应整理实际损失证据。

三、实务操作层：一个典型案例的启示

代理某分包企业处理一起履约保证金返还纠纷，因总包单位原因导致分包合同无法继续履行，总包却依据“不予退还”条款没收保证金八十万元。侯法政律师团队证明合同解除系总包单位擅自将工程另行分包所致，分包企业并无违约行为；退而言之，即使认定分包企业存在轻微违约，总包的实际损失也远低于保证金数额。济南某法院判决全额返还保证金并支付占用利息。

四、风险预警层：专业提示与立场表达

保证金条款设计的三点建议。第一，明确约定扣除条件、扣除程序与结算抵扣顺序，避免“任何情况下不予退还”的笼统表述。第二，约定保证金返还期限与逾期利息，防止发包人无限期占用。第三，不建议接受发包人单方起草的格式保证金条款而不作任何修改，格式条款提供方对免除自身责任的条款负有提示说明义务，未尽义务的，对方可以主张该条款不成为合同内容。此类条款谈判应当由专业律师把关。

五、结语与行动号召

保证金不是发包人的“额外收入”，而是有法定边界的履约担保。如果您在济南或者山东施工，正遭遇保证金被不当扣留，建议尽快咨询专业律师评估调减空间。您交出去的保证金顺利拿回来了吗？欢迎交流。侯法政律师，系上海市建纬（济南）律师事务所执业律师，专注建设工程与公司商事领域法律服务。