违约责任条款中，违约金与损失赔偿额如何约定？

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民法典第五百八十五条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”结合上述规定，违约金与损失赔偿额系两个不同的概念，属于不同的责任承担方式。当事人可以约定违约金，亦可明确损失赔偿额的计算方式，后者更加考验和体现当事人的智慧和谈判能力。

本文拟结合相关规定及裁判案例，对违约金与损失赔偿额在司法实践中的适用进行简要分析，并对起草违约责任条款的注意事项提出建议，供读者参考。

违约金与损失赔偿额在司法实践中的适用

1.违约金与损失赔偿额能否同时适用

约定损失赔偿额在性质、功能上与违约金类似，关于二者能否同时适用，因法律未禁止违约金与损失赔偿额同时适用，若当事人同时约定违约金及损失赔偿额，原则上应尊重当事人的意思自治，允许二者同时适用。但需说明的是，当违约金责任与损失赔偿责任均指向同一违约行为且同时适用时，仍应受到违约金调整规则的限制，以实现合同的实质公平。

例如，在(2020)最高法民申2309号案件中，法院认为违约金与损失赔偿均系填补违约所致损失的方法，当违约金不足以弥补当事人遭受的实际损失时，法律并未禁止二者同时适用，甲公司有关违约金与损失赔偿不能同时适用的申请再审理由，不能成立。但民事责任以填补损失为原则，当违约金责任与损失赔偿责任均指向同一违约行为且同时适用时，二者之和不应超过违约所导致的损失总额。

2.关于违约金是否应予以调整的举证责任

在实务中，守约方主张违约方承担违约责任，要求支付违约金时，对方当事人通常会以违约金过高为由，请求法院予以调减。

《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第11条第3款：“当事人请求人民法院减少违约金的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁判。约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的过分高于造成的损失。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当承担举证责任；相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据。”

据此，人民法院衡量违约金的基础为当事人在违约情形下所受到的损失，包括实际损失和可得利益损失。在违约方请求减少过高的违约金时，应当按照“谁主张、谁举证”原则，违约方负有证明违约金过高的举证责任。但是，鉴于衡量违约金是否过高的最重要标准是违约造成的损失，守约方因更了解违约造成损失的事实和相关证据而具有较强的举证能力，因此，违约方的举证责任也不能绝对化，守约方也要提供相应的证据，以证明违约金标准较为合理。

在实务中，考虑到违约金以填补损失为原则，损失程度系违约金是否予以调整的重要考量因素，故守约方在主张支付违约金时，应对损失程度积极举证，降低法院予以调低的风险。另外，若双方明确约定违约金具有惩罚性，不予调整，守约方在对损失进行举证的同时，亦应对违约方存在过错及过错程度进行举证。

3.关于违约金是否过高的衡量标准

根据《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第十一条规定，违约金是否过高的衡量标准主要包括损失程度、合同履行情况、当事人过错情况等因素。

第一，关于损失情况，根据民法典第五百八十四条规定，损失范围包括实际损失及可得利益损失，同时，损失受可预见性规则的调整，即不得超过违约一方在订立合同时预见或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

第二，关于合同的履行情况，尚未开始履行的合同和履行接近完毕的合同，对守约方的影响程度存在较大差别。例如，若房屋买卖合同约定卖方单方解除合同的，应支付房屋总价20%的违约金。合同签署后，卖方在买方支付首付款前解约，与买方已付清全款，卖方在过户登记前解约，两种解约时点对买方的影响程度截然不同，一般情况下，后者对买方造成的损失明显大于前者。在合同未明确约定违约金具有惩罚性的情况下，卖方承担相同的违约责任，有失公平。故此，合同的履行情况对守约方的影响程度不同，给守约方造成的损失程度不同，进而对衡量违约金高低产生影响。

第三，关于过错程度，违约方是恶意违约还是过失违约，直接决定违约金的赔偿性和惩罚性功能的此消彼长。根据《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》一书中的观点，惩罚性违约金以违约方具有过错为构成要件。在实务中，若违约方主张调减违约金，守约方可围绕违约方具有过错及过错程度收集、整理证据，以降低法院酌情调整的风险。

另外，在司法实践中，法院亦会对当事人之间的交涉能力是否平等、是否适用格式合同条款、当事人是否为商事主体，该交易是否为商事交易等因素进行综合考量。若当事人均系商事主体，从事的也是商事交易，司法介入宜保持克制，尊重当事人的意思自治。

例如，在(2020)最高法知民终519号案件中，法院认为当事人约定的违约金，一方面是为了当一方违约之时填平另一方的实际损失，另一方面也是为了维系稳定的合同关系，保护当事人的合理预期，促进交易安全，带有适度的惩罚性。基于当事人双方都是商事主体，对各自行为后果应当承担与预期利益相对应的、谨慎的、合理的注意义务。因此，该案中的违约金并非仅以守约方所受损失为赔偿上限，带有适度的惩罚性质，同时考虑到违约金数额并非畸高，故未进行调整。

起草违约责任条款的注意事项

合同从签署至履行完毕并非总是一帆风顺，履行过程中难免遇到障碍，若能够通过协商解决达成双赢固然是双方共同追求的结果，若无法协商解决，进入诉讼程序，各方极易对违约责任产生争议，比如是否构成违约、责任主体、责任承担方式等。

就责任承担方式，即便合同约定了违约金条款，裁判机构在适用合同条款时亦可能结合双方的举证情况进行调整。故为促使合同顺利履行，保护当事人的合理预期，需提前对违约责任条款进行合理设置。

违约责任条款是商务需求和法律规定结合最为紧密的内容，一方面，需要从业务角度，全面梳理违约行为的情形，并斟酌违约责任的承担形式，例如，违约金或损失赔偿额的金额、计算方法；另一方面，从法律角度，对违约行为的情形及其法律后果进行全面约定，例如，依据民法典相关规定全面约定损失范围，包括直接损失、可得利益损失。充分考量业务需求和法律规定后，结合谈判能力等因素综合评估确定合理的违约责任条款。

在实务中，较易产生争议的情形之一，一方当事人拟中途解约，守约方主张全面赔偿，若合同条款未提前进行设计，争议发生时，因守约方对所主张的损失承担举证责任，若无法证明损失金额、损失的因果关系，存在法院难以支持的风险。为最大程度实现全面赔偿，就违约方中途解约的行为，可结合合同类型、解约行为出现的不同阶段分别设置违约责任。

例如，在服务合同中，受托方尚未开始提供服务，若此时委托方单独解除合同，受托方可设置违约金条款，并明确约定违约金具有惩罚性，不予调整；若在履行中解约，可同时约定违约金及损失，损失部分可约定损失的范围，如直接损失、可得利益损失，并进一步就损失的类型、计算方式等内容结合商务需求及谈判情况进行约定。

例如，针对擅自解约的违约责任可参考：“任何一方不得擅自解除本合同，否则违约方应向守约方承担违约责任。具体如下：（1）本合同尚未履行，一方解除本合同的，违约方应向守约方支付XXX违约金。双方明确知悉并确认该违约金系惩罚性违约金，双方均不得主张调整；（2）本合同已实际履行，一方解除本合同的，违约方应向甲方支付XXX惩罚性违约金，并应赔偿守约方所受全部损失，包括直接损失及可得利益损失，损失的计算方式为XXX。”

关于损失范围，可单独设置条款进行约定，并结合己方所处的地位进行调整。例如，在租赁合同中，承租人为避免出租人中途解约，可提前约定损失范围：“出租人在租赁期限内擅自解除租赁合同的，应全面赔偿承租人的损失，损失包括但不限于装修投入、附属设施及设备损失（按照承租人购置、投入的设计、装修、附属设施及设备原值×剩余租期÷完整租期）、预期经营损失（按照本合同终止前一年的日平均销售额×X%×剩余租期的天数）、员工安置遣散损失、搬迁费、合理的律师费、诉讼费用等。”

需进一步说明的是，损失赔偿额的计算方法需全面考量违约行为发生的不同阶段，分别设置计算方法，以实现对守约方的全面保护。例如，在物业服务合同中，违约条款约定：“任何一方擅自违约的，应赔偿对方损失，损失计算方式为上年度营业收入的30%。”若物业合同尚未履行，委托方即解除合同，受托方能否依据该条款主张损失赔偿？其中存在的问题是，委托方可能抗辩称上年度并无营业收入，所以委托方无需承担赔偿责任。对受托方而言，上述条款约定的并不周延，未全面考虑到尚未开始履行时，委托方擅自解约的法律后果，故受托方依据该条款主张损失赔偿存在不被支持的风险。

为规避该风险，笔者理解在设置该条款时，可增加一项：“若服务合同尚未履行，委托方即擅自解除合同的，应支付XXX的惩罚性违约金。违约金不足以弥补受托方所受损失的，委托方还应进一步赔偿。”

再如，一房地产开发公司作为出卖人与买受人签署房屋买卖合同，约定出卖人向买受人出卖已建成甲座楼，同时为买受人定制开发附属楼。其中违约责任条款约定：“附属楼建成后，买受人拒绝购买的，应支付XXX违约金”，若附属楼因买受人的原因未建成，买受人擅自解约，购买甲座楼后拒绝购买附属楼，出卖人是否有权依据该条款主张支付违约金？从文义角度，买受人可能抗辩该违约责任适用的前提系附属楼已建成，事实上，目前附属楼未建成，故出卖人依据该条款主张违约金缺乏依据。

本案中，该条款能否适用将存在较大不确定性。故此，在设置违约责任时，相关前提亦需考虑周延，若该条款同时约定附属楼未建成，买受人擅自解约的违约责任，对出卖人而言，将保护的更为全面。

小结

违约责任条款一方面能够给当事人施加压力，避免擅自违约，促使合同顺利履行，另一方面，一旦一方发生违约，守约方亦可依据违约责任条款维护自身的合法权益。鉴于在司法实践中，违约金的调整受到对方当事人抗辩及法院自由裁量权的影响，本文从实务角度，结合法院裁量的考量因素，对违约金及损失赔偿额的设置提出相关建议，供读者交流探讨。