律师观点分析
案情简介：
原告：盐城某装饰工程有限公司，住所地阜宁县现代服务业园区迎宾大道3号A，统一社会信用代码91320923MA1WU4RX4G。
法定代表人：刘某某，职务：总经理。
委托诉讼代理人：李会民，安徽华汉众赢律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓某某，该公司项目经理。
被告：张某某，男，1988年1月1日出生，汉族，住安徽省阜南县。
委托诉讼代理人：余某某，安徽勇胜律师事务所律师。
原告盐城某装饰工程有限公司（以下简称：盐城某某装饰工程有限公司）诉被告张某某建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月26日立案受理后，依法适用简易程序于2021年3月15日公开开庭进行了审理。原告盐城某某装饰工程有限公司及其委托诉讼代理人李会民、邓某某；被告张某某及其委托诉讼代理人余某某到庭参加诉讼，本案现在已经审理终结。
原告盐城某某装饰工程有限公司向本院提出诉讼请求：
1、请求依法判令被告返还原告工程款287540.25元；
2、依法判令被告向原告支付违约金40000元；
3、判令被告赔偿原告借用未还的工具价值13050元；
4、本案诉讼费、保全费等一切费用由被告承担。
事实与理由：
2020年6月底，被告与原告公司的项目经理邓某某达成口头协议，约定原告将其承包的位于阜阳市腻子劳务分包给被告。双方约定单价：地下室和楼梯批腻子和刷涂料每平方8元，正负零向上楼上顶棚做下挂在内每平方7.5元。施工范围为：吾悦广场地下室的同主楼1、2、8、9、10、11、12号楼相对应的地下室批两遍腻子及刷涂料、踢脚线工程，以及正负零以上的除1号、2号楼8层以上的部位、11、13、15号楼以外的其他楼号的室内顶棚、批腻子两遍补板缝（不刷涂料），做下挂10公分（厨卫间除外）及相应楼号的楼梯口批两遍腻子及刷涂料、踢脚线、管道井、电井、水井等工程项目（2号楼楼梯及电井、水井除外）。合同其他条款适用邓某某与张某某2020年4月21日因南通江湾国际项目签署的《内墙腻子内部承包协议》。施工过程中，被告还安排其弟弟张地在工地带班。然而，被告施工未完毕，尚达不到结算条件的情况下，就开始不断索要工程款，还带领工人擅自停工，多次带着工人前往售楼部寻衅闹事，并殴打工作人员（违约行为），原告为此多次报警，被告违背承诺于2020年12月17日开始全部停工。后在颍州区劳动局的介入下，为维护社会和谐稳定，原告无奈经双方协商，给其先行垫付624000元（扣除前期日支付74000元，公司又垫付550000元），最终按结算多退少补。另施工期间原告为抢工期还为被告找工人直接垫付工资72360元，收尾工程原告又垫了约为45480元。原告共计支付工程款741840元，现经核算全部工程量合计价款仅454299.75元，故被告应向原告返还工程款287540.25元。具体计算为:一、1、地下室面积及工程价款：地下天棚26738.96＋地下墙面16919.27＝43658.23平方米,43658.23平方米×8元＝349265.84元。2、地上面积及工程价款：地上水电井墙面897.24＋地上天棚10341.43＝11238.67平方米，11238.67平方米×7.5元＝84290元。3、楼梯面积及工程价款：（注：二号楼楼梯不是张某某做的）地上楼梯面积847.58＋地上楼梯间天棚2762.18（二号楼楼梯面积99.28＋323.20）＝3187.28平方米，3187.28平方米×8元＝25498.24元（注：面积的计算是按照证据五工程量汇总表一和汇总表二，表二比表一多出地上水电井墙面897.24）。综上：如张某某按照约定施工完成，其应得工程款总金额为：349265.84元＋84290元＋25498.24元＝459054.08元。二、原告公司已付给张某某624000元，邓某某找工人为抢工期已垫付的工资72360元和收尾维修工资45480元，公司共已支付：624000＋72360＋45480＝741840元。三、因此张某某应返还的工程款金额：282785.92元741840-459054.08＝282785.92元（数据以本计算清单为准）。另被告将施工期间向原告借用的工具拒不归还应赔偿13050元，以及因其违约应赔偿违约金40000元。综上所述，原告多次向被告索要上述款项和违约金，但被告拒不支付返还，原告为维护自身合法权益，特诉至贵院，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。
被告张某某辩称：
1、原告没有诉讼主体资格,被告与原告之间不存在建设工程合同关系,更不存在合同之债及违约责任。原告起诉被告没有事实和法律依据,原告提交的邓某某与被告之间的微信聊天记录,不能证明原被告之间有施工合同关系。首先原告不能证明邓某某就是其该工地的项目经理,邓某某与被告之间的聊天是在该工程施工前的几个月,双方只是有工程合作的意向,对具体的工程装围价款开没有进行明确的约定,原告以此认定双方存在施工合同关系显然不能成立。原告也没有证据证明委托邓某某治谈施工合同的事实,只是在谈工地出现拖欠农民工工资时,委托处理该纠纷。
2、该工程邓某某涉嫌违法转包,与被告并没有进行结算,双方施工单价、工程量差距较大。2020年12月31日的协议书中农民工工资支付,证据显示承包人通州建总集团有限公司支付,不存在被返还的事实。四方当事人明确有通州建总集团有限公司支付农民工工资62.4万元并无不当,该款是在颍州区人社局协调认可下形成,数额是一致达成的;且已支付农民工工资,因施工现场的钢筋需要切割,需要找平,在后期施工中,邓某某明确同意增加的人工费,在录音0.30分邓某某要求赶工期,同意自己增加工人,工资72360元,自己支付,在录音2.52分因工地现场地下室需要平整,割钢筋,需要补工,邓某某同意增加人工费和其他增加的工338.5个,口头约定施工价款及邓某某因变更工期,根据施工场施现状需增加人工338.5个,每个300元,增加工作量,邓某某同意另行增加费用的事实情况,在录音6.38分时认可施工地下室5万4千平万,地下室小房同另计算,楼层15872平方不存在原告替被告垫付情形。
3.施工中,邓某某与被告调整了施工范围和工程量。被告在地下室处理基层,补板缝,批两遍腻子(其中邓某某叫人赶工期批的不过关被告又批的有第三遍需增加工程量),和打砂纸于2020年12月17都做完才退场。后面喷涂料另算,剩下的局部修补找补和同部打砂纸邓某某自己出工做,重新改动和施工难度大无法施工的的12月17日被告退场时和即老板协商这些有邓老板自己做。踢脚线更是与被告没关系,收尾的喷涂料邓某某包给别人,其他的都是一些修补和局部以前砂纸没法打的(顶上有水和修补找补过后还要打一下)和另行增加为脚线产生的。退场时被告已按约定完成工程。邓某某辩称未完工显然虚假。综上,原告起诉被告建设工程合同到纷没有事实和法律依据,建议法庭依法予以驳回。
经审理查明：
2020年7月5日原告盐城某某装饰工程有限公司为通州建总吾悦广场阜阳项目部出具书面委托书主要载明：“委托邓某某洽谈阜阳吾悦广场3号地1号2号8号9号10号11号13号15号楼楼上涂料及相应地下室涂料事宜，此人所签的一切文件及相关事宜，原告公司认可合法有效。委托时间2020年7月5日至本工程结算结束。”2020年11月8日通州建总集团有限公司与原告盐城某某装饰工程有限公司签订内墙涂料工程施工合同，邓某某作为原告盐城某某装饰工程有限公司委托人在合同签名并加盖公司公章。
原告盐城某某装饰工程有限公司得到工程后具体是由邓某某负责组织施工。邓某某与被告张某某由多年的工程合作关系，因此邓某某将工程又转包给了被告张某某，双方没有签订书面合同。二人前期于2020年6月24日在苏州面谈时，对于工程价款进行了明确：工程单价地下室8元/㎡、楼上7.5元/㎡。2020年10月27日二人在微信聊天记录中对于上述价款予以确认。被告张某某组织工人施工过程中双方发生了纠纷张某某于2020年12月27日离场。2020年12月28日邓某某、张某某经结算制作了施工面积汇总表，二人均在汇总表签字确认。2020年12月31日在颍州区人社局协调下邓某某、张某某签订协议书主要明确了张某某施工范围，为了发放农民工工资原告盐城某某装饰工程有限公司同意先行垫付624000元，扣除已经支付74000元，剩余550000元于2021年1月30日前分期垫付到位，结算款纠纷问题通过诉讼解决，双方多退少补。2021年1月16日张某某出具书面承诺书，确认施工范围为：承包通州建总的阜阳吾悦广场地下室同主楼1、2、8、9、10、11、12号楼相对应的地下室批两遍腻子及刷涂料、踢脚线工程，以及±0以上的除1号、2号楼8层以上的部位、11、13、15号楼的室内顶棚批两面腻子补板缝(不刷涂料)，做下挂10公分(厨卫间除外)及相应楼号的楼梯口两遍腻子及刷涂料、踢脚线管道井、电井、水井等工程项目(2号楼楼梯及电井、水井除外)。邓某某依据和张某某结算的施工面积汇总表及张某某承诺书中的施工范围计算出张某某施工工程款合计459054.08元。在张某某施工期间邓某某为抢工期还为张某某找工人直接垫付工人工资72360元，张某某退场后因收尾工程未完工邓某某找工人施工又垫了45480元，上述款项均未得到张某某认可。
另查明：
被告张某某在施工期间2020年11月23日委托其弟弟张地向邓某某借用了工具价值13050元，由张地出具借条，被告张某某辩称已经归还，张地亦证明归还，但是邓某某不认可依然持有借条。
上述事实，由原告营业执照、被告身份证、委托书、协议书、承诺书、录音证据、微信来听记录、证人证言及当事人的当庭陈述在卷予以佐证。
法院认为：
原告盐城某某装饰工程有限公司出具了委托书委托邓某某洽谈阜阳吾悦广场，此人所签的一切文件及相关事宜，原告公司认可合法有效，因此邓某某关于涉案工程分包转包行为均是代表原告盐城某某装饰工程有限公司的公司行为。现邓某某将工程转包给张某某产生的纠纷，盐城某某装饰工程有限公司具有诉讼主体资格有权作为原告方起诉。因双方没有签订书面合同因此就不能直观确定双方的权利义务关系。邓某某作为原告盐城某某装饰工程有限公司委托人将工程转包给张某某施工，事实上张某某亦进行了施工，因此原、被告双方形成了事实上的工程转包协议（合同）。但双方的转包行为违反法律强制性规定为无效协议。合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，如果发包人多支付工程价款的承包人应当返还。
1、工程单价及施工范围问题。邓某某、张某某无论在谈话录音还是微信聊天记录对于工程单价已经进行了明确，工程单价地下室8元/㎡、楼上7.5元/㎡。张某某在自己出具的书面承诺书中已经工程范围进行了明确，在2020年12月28日邓某某、张某某经结算制作了施工面积汇总表，二人均在汇总表签字确认。原告盐城某某装饰工程有限公司委托人邓某某根据承诺书、汇总表计算出张某某施工工程款价值459054.08元本院予以认可。
2、原告垫付工人工资问题。在施工期间邓某某为抢工期还为张某某找工人直接垫付工人工资72360元，该工程价款应当是合同的变更产生的。因双方没有书面合同，当事人对合同变更的内容不明确的，推定为未变更。原告的证据不能证明合同变更，被告张某某不认可该部分工程，对于原告盐城某某装饰工程有限公司主张的该部分价款本院不予支持。退场后因收尾工程未完工邓某某找工人施工又垫了45480元。考虑到双方发生纠纷12月27日张某某退场匆忙工程确实没有完工，邓某某找工人扫尾施工完毕必然产生工程价款，该部分价款虽然张某某不予认可，但是原告盐城某某装饰工程有限公司举证了施工工人的证人证言，工作日志、支付工程价款的依据比较客观真实，对于原告盐城某某装饰工程有限公司主张的45480元价款本院予以认可。
3、违约金问题。原、被告没有签订书面合同。原告盐城某某装饰工程有限公司主张违约金的诉讼请求本院不予支持。
4、赔偿借用未还的工具赔偿问题。被告张某某在施工期间2020年11月23日委托其弟弟张地向邓某某借用了工具，由张地出具借条，被告张某某辩称已经归还，张地作为证人亦证明归还的事实，但是邓某某不认可依然持有工具借条，张某某不收回借条法律后果自负，应当赔偿该部分损失，原告盐城某某装饰工程有限公司已经举证工具价款的收据13050元，张某某据实赔偿。原告盐城某某装饰工程有限公司前期已经支付张某某工程价款624000元，张某某应当返还多支付价款、承担工程款、赔偿损失合计为223475.2元（624000-459054.8+45480+13050）。
案件判决：
一、被告张某某于本判决生效之日起十日内返还（支付）原告盐城某装饰工程有限公司工程款等合计223475.2元。
二、驳回原告盐城某装饰工程有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6409元、减半收取3205元、诉讼保全费2223元、合计5428元，由原告盐城某某装饰工程有限公司负担1843元、被告张某某负担3585元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。
