上诉人湖南湘商商品交易中心有限公司（以下简称湘商 公司）与被上诉人方辉期货交易合同纠纷一案

湖南省长沙市中级人民法院民事判决书

                       （2019）湘01民终4554号

上诉人（原审被告）：湖南湘商商品交易中心有限公司， 住所地湖南望城经济开发区普瑞大道南侧。

法定代表人：郭绍恒。

委托诉讼代理人：李柏林，男，汉族，1992年9月6曰 出生，住址湖南省沅江市新湾镇葵花村广花村民组3号，系 公司员工。

委托诉讼代理人：欧阳乔。湖南九天律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：方辉，男，1989年3月13日出 生，汉族，住址甘肃省兰州市红古区海石湾镇平安路888号。

委托诉讼代理人：李龙，湖南华湘律师事务所律师。

委托诉讼代理人：雷园林，湖南华湘律师事务所律师。

上诉人湖南湘商商品交易中心有限公司（以下简称湘商 公司）与被上诉人方辉合同纠纷一案，上诉人湘商公司不服 湖南省长沙市望城区人民法院（2018）湘0112民初3347号 民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭 进行了审理。本案现已审理终结。

湘商商品上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或者 改判。事实和理由：一、一审认定湘商公司是与方辉发生合同交易的主体依据不足。湘商公司是经批准设立的大宗商品现货交易平台，不是与方辉发生交易行为的主体。一审将湘商公司履行职责行为错误地认定为交易行为，从而错误认定湘商公司是交易主体，我方已在一审中提交大量证据证明我方并非与方辉发生交易关系的事实，且根据我方提交的大量投诉客户与会员公司签订的《和解协议书》的内容和会员单位打款给客户的事实来看，间接也证明了会员单位才是与客户发生合同关系的主体；二、原审遗漏诉讼当事人，应追加与方辉进行实际交易的会员单位作为诉讼当事人；三、湘商公司不是方辉投资交易资金的获利者，方辉的投资交易损失不应由湘商公司承担；四、原审法院采信中国证监会湖南监管局对另案作出的性质认定缺乏法律和事实依据。

方辉辩称：一、本案的核心是案涉交易的性质，也就是合法的现货交易，还是非法的期货交易，进而导致案涉交易的合同是否有效，以及无效之后如何返还或赔偿。然而湘商公司并不是按照这个逻辑提出上诉相关事实而是反过来从返还或赔偿主体来提出上诉理由及事实，所以上诉人的上诉前提就是不符合逻辑与事实，那么得出的结论也是不正确的。 二、湘商公司错把商品现货市场特别规定要求其承担的义务作为他自己的实际行为，事实上湘商公司根本没有履行相关义务，而且违背了相关义务，所以湘商公司并非合法的现货交易市场。三、方辉在湘商公司开设的账户进行交易，所有公司提供，至于湘商公司与会员单位如何分配利润，与方辉无关。四、一审法院在合同效力的交易性质上所做的认定是 正确的。

方辉向原审法院提出诉讼请求：一、依法判决方辉在湖 南湘商商品交易中心有限公司系统开户（账户为003700220001）及全部交易无效； 2、依法判令湘商公司返 还方辉500420元,并按同期银行贷款利率计算利息从2016 年10月21日计算至2018年8月21日为39908元，后期利 息按同期银行贷款利率从2018年8月22日计算实际归还之 日止； 3、依法判决本案诉讼费、保全费由湘商公司承担。

一审法院经认定事实： 2014年5月6日，湘商公司经长 沙市望城区市场和质量监督管理局批准登记设立，经营范围 为：文化艺术品、邮票、钱币收藏品、古玩、玉器互联网销 售；贵金属制品、有色金属、化工产品、纺织品、针织品及 原料、谷物、钢材的批发；农副产品、工艺品、初级食用农 产品、金属材料、邮票、预包装食品、国产酒类的销售；中 药材的零售；文化艺术咨询服务；文物及非物质文化遗产保 护；电子交易平台的服务与管理；企业管理咨询服务；信息 技术咨询服务；电子商务平台的开发建设；软件开发；软件 技术转让；软件技术服务；商品信息咨询服务；仓储代理服 务；仓储咨询服务；金融服务外包；第二类增值电信业务中 的呼叫中心业务、信息服务业务（仅限互联网信息服务）； 经济与商务咨询服务（不含金融、证券、期货咨询）。（依法 须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 2014年7月18日，湖南省商务厅湘商函[2014]254号《湖 南省商务厅关于湖南湘商商品交易中心有限公司规范经营 有关事宜的函》第二、三、四、五点分别载明，“二，请你司按照工商行政管理部门的经营范围依法经营”、“三，你司应严格按照《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发[2011]38号）和《国务院办公厅关于 清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发[2012]37号） 文件精神依法依规经营，严禁以集中交易方式开展标准化合 约交易”、“四，你司开展大宗商品交易，应根据商务部、中国人民银行、中国证券监督管理委员会联合颁布的《商品现货市场交易特别规定（试行）》中明确的交易对象和交易方式守法经营、诚信经营”、“五，按照《商品现货市场交易特别规定（试行）》的有关要求，请你司按时向我厅上报经营情况（每半年上报一次）”。

湘商公司日常经营中采用会员制，愿与湘商公司进行交 易的个人或单位，均应在湘商公司的网站注册成会员。湘商 公司将引入澎博网的“WTI原油1000T”、“WTI原油500T”、 “WTI原油100T”，天然气“NG指数200T”，铝“AL指数20T”、 “白银指数100KG”等交易标的物和价格放在交易平台上供注册客户（湘商公司把客户筒称为“会员”）通过E商贸通账户进行交易。湘商公司提供交易标的物的价格通过交易系统时时报出和时时波动，会员根据在湘商公司的交易平台看到的价格下订单，选择买进或者卖出，即会员根据湘商公司在交易平台提供的交易标的物和价格，选择购买适合自己交易的标的物（简称：“入金”），湘商公司按会员入金金额的万分之六收取手续费，尔后会员再参照湘商公司提供的参考价，在湘商公司的交易平台设定一价格出卖交易标的物（会员卖出交易标的物的价格简称：“出金”），湘商公司按会员 出金金额的万分之六收取手续费。如会员出金价格高于入金 价加万分之六的手续费（入金手续费），会员就为盈利，如会员出金价格低于入金价加万分之六的手续费，会员就为亏损。湘商公司按会员入金和出金价款1:1兑换成盈利积分或亏损积分，此时会员有两种选择，第一种选择是会员不论盈利或亏损继续在湘商公司的交易平台进行交易。第二种选择是会员退市，会员退市有两种方式，1，会员盈利的，会员用盈利积分与湘商公司的会员单位（该会员单位是与湘商公司签订了会员协议，经湘商公司审查批准，且能在湘商公司交易平台有销售商品资格的单位，由会员选择兑换积分的会员单位）兑换成人民币遐市或兑换会员单位的商品遐市，2， 会员亏损的，会员用亏损积分与湘商公司的会员单位兑换成 商品（会员只能选择兑换商品）退市。

方辉在湘商公司的湘商大宗商品交易平台注册成会员 和开设交易账户，绑定银行卡，将资金转入湘商公司开设的 E商贸通账户。2016年4月28日至2016年10月21日止， 方辉与湘商公司在交易平台交易了 “WTI原油100T”、“WTI 原油500T、“WTI原油100T、”天然气“NG指数200T”、铝 “AL指数20T”、“白银指数100KG”等标的物。方辉与湘商 公司就上述交易标的物未进行过实物交易，方辉入金 1373620元，出金873200元，差额（亏损）共计500420元。

2016年3月15日，湘商公司与案外人上海云杰文化传播有限公司签订《湖南湘商商品交易中心有限公司会员协议》，协议约定，湖南湘商商品交易中心有限公司同意上海 云杰文化传播有限公司成为“综合类会员”（湘商公司将该 单位筒称为“会员单位”）。会员单位根据国家有关法律、法规和湘商公司的有关规定，经湖南湘商商品交易中心有限公 司审核批准，可从事湖南湘商商品交易中心有限公司大宗商 品和现货交易活动的企业法人。2016年7月14日，中华人民共和国商务部作出《关于申请公开部分企业原油、成品油仓储、批发、销售经营资质信息的统一答复》，答复内容为：按照《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》等规定，任何从事原油、成品油仓储、批发、销售的企业，包括在各种交易场所、交易平台从事原油、成品油仓储、批发、销售的买卖双方，均须具备法律法规所规定的资质条件，取得商务部的经营许可。我部未收到过以下企业关于原油、成品油仓储、批发、销售经营资质的申请，未向其核发过原油、成品油仓储、批发、销售经营批准证书。下列企业均不具有原油、成品油仓储、批发、销售经营许可资质。交易市场提供交易平台，不直接从事原油、成品油仓储、批发、销售，须严格遵守国家有关法律法规和《国务院关于清理整顿各类交易场所，切实防范金融风险的决定》、《国务院办公厅关于清理整顿各类市场交易所的实施意见》和《证监会、发展改革委、工业和信息化部、商务部、工商总局、银监会关于禁止以电子商务名义开展标准化合约交易活动的通知》等规定。湘商公司系该答复所公布的不具有原油、成品油仓储、批发、销售经营资质的企业。

再查明，该院在审理（2017）湘0112民初1906号方金 鲧诉湘商公司合同纠纷一案过程中，于2017年9月7日向中国证券监督管理委员会湖南监管局发出一份《关于认定湖南湘商商品交易中心有限公司与古金■夺易忡席的公函》?谙索对该案中方金鲧、湘商公司之间是否构成商品现货市场非法 期货交易活动进行认定。2017年9月29日，该局向该院发 出《关于湖南湘商商品交易中心有限公司经营行为性质认定 的复函》，主要内容为：“湘商公司开展的湘商银、湘商油等 交易活动采用保证金制度，以集中交易的方式进行，交易合 约标准化，不以实物交收为目的，允许投资者以对冲平仓的 方式了结交易。依据《期货交易管理条例》和国发[2011]38 号、国办发[2012]37号文件的有关规定，上述交易行为具备 期货交易特征。湘商公司未经有权机关依法批准，擅自从事 以上行为，涉嫌构成《期货交易管理条例》第七十四条第一 款规定的“非法组织期货交易活动”。

以上事实，有庭审笔录、商务部答复、银行账单、交易 记录对账单、加盟协议、复函等在卷佐证。

该院认为，争议焦点为：一、涉案交易合同当事人（是 否是方辉与湘商公司）；二、涉案交易行为的性质；三、涉 案交易行为的效力；四、湘商公司是否应对方辉的损失承担 赔偿责任。

焦点一，湘商公司虽与上海云杰文化传播有限公司签订 了《湖南湘商商品交易中心有限公司会员协议》，协议约定 上海云杰文化传播有限公司是湘商公司的会员单位，且可在 湘商公司从事大宗商品和现货交易活动。而方辉与湘商交易 的涉案标的物是湘商公司提供的“WTI原油1000T”、“WTI原 油500T”、“WTI 原油 100T、” 天然气 “NG 指数200T”、铝 “AL 指数20T”、“白银指数100KG”等标的物，并未是上海云杰 文化传播有限公司提供交易的商品。湘商公司不仅仅是交易 平台提供方、管理方，更是直接参与了交易标的的确定、交 易价格的披露、交易价款的收取、支付等具体交易活动，是 交易的相对方。方辉虽可用与湘商公司交易时的盈利积分或 亏损积分，与湘商公司的会员单位兑换成人民币遐市或兑换 会员单位的商品遐市，但这仅是方辉后续的另一法律关系。 根据买卖合同的相对性原则，涉案的买卖合同交易主体是方

辉和湘商公司。

焦点二，方辉主张，方辉与湘商公司的涉案交易属于非法期货交易。湘商公司则主张为现货交易。

根据国发[2011]38号文件和国办发[2012]37号文件规 定，期货交易一般有如下特征：（一）交易对象为标准化合 约。所谓标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条 款外，其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为交 易对象，订立合约时，并非全额付款，而只缴纳商品价值的 一定比率作为保证金，即可买入或卖出；合约订立后，允许 交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式，了 结自己的权利义务。（二）交易方式为集中交易。所谓集中 交易是指由市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易 （包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中），并为促 成交易提供各种设施及便利安排。集中交易又可细分为集合 竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易 方式。该院结合该案事实，对涉案交易性质评判如下：

1，湘商公司属于现货交易市场，未经批准不得开展任 何形式的期货交易活动。

根据长沙市望城区市场和质量监督管理局核定的经营 范围，可认定湘商公司属于经批准设立的现货交易场所，其 经营范围为：文化艺术品、邮票、钱币收藏品、古玩、玉器 互联网销售；贵金属制品、有色金属、化工产品、纺织品、 针织品及原料、谷物、钢材的批发；农副产品、工艺品、初 级食用农产品、金属材料、邮票、预包装食品、国产酒类的 销售；中药材的零售；文化艺术咨询服务；文物及非物质文 化遗产保护；电子交易平台的服务与管理；企业管理咨询服 务；信息技术咨询服务；电子商务平台的开发建设；软件开 发；软件技术转让；软件技术服务；商品信息咨询服务；仓 储代理服务；仓储咨询服务；金融服务外包；第二类增值电 信业务中的呼叫中心业务、信息服务业务（仅限互联网信息 服务）；经济与商务咨询服务（不含金融、证券、期货咨询）。 （依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活 动）。国务院颁布的《期货交易管理条例》第六条规定，设 立期货交易场所，有国务院期货监督管理机构审批。未经国 务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者 个人不得设立期货交易场所所或者以任何形式俎织期货交 易及其相关活动。故湘商公司作为现货交易场所，未经国务 院批准或国务院期货监督管理机构批准，不得以任何形式俎 织期货交易及其相关活动。

2,方辉与湘商公司涉案交易形式和目的。

期货交易的重要特征包括交易对象为标准化合约、交易 双向性、对冲机制、交易方式集中化等，期货交易的目的在 于通过期货市场价格的波动获得风险利润，转移现货市场的 风险。而现货交易中的交易标的物为实物商品或者以实物商 品为标的的仓单、可转让提单等，目的在于货物所有权的转 移，且不允许采取对冲方式进行交易等。二者的本质区别不 在于最终有无实物交割，而是交易目的。该案中，湘商公司 设立电子交易平台，会员在湘商公司的交易平台注册并开户 与湘商公司开展交易，虽就单独会员而言，系与交易对手开 展一对一的交易，但就湘商公司而言则是与众多会员开展交 易行为，实际构成集中交易的结果；从双方的交易过程可以 看出，交易品种、交易单位、手续费的收取方法及计算方式等在交易前已固定，仅有价格系由湘商公司实时报价，双方 的交易对象实际是以“WTI原油1000T”、“WTI原油500T”、 “WTI原油100T、”天然气“NG指数200T”、铝“AL指数20T，，、 “白银指数100KG”等为名称的标准化合约；在双方交易过 程中自始至终并未进行实物交割，均是通过与建仓相反的操 作了结合同义务。由此可知，涉案交易行为的目的并非转移 烷烃、白银等所有权，而是通过价格涨跌获取利润。综上理 由，方辉与湘商公司的涉案交易符合期货交易要件。在案外 人方金鲧与湘商公司合同纠纷一案也得到证实，中国证券监 督管理委员会湖南监管局于2017年9月29日作出《关于湖 南湘商商品交易中心有限公司经营行为性质认定的复函》， 根据该案中查明的事实，认为湘商公司开展的交易行为的性 质具备期货交易特征。湘商公司未经有权机关依法批准，擅 自从事以上行为，涉嫌构成《期货交易管理条例》第七十五 条第一款规定的“非法组织期货交易活动”。方辉在湘商公 司开设的湖南大宗商品交易平台注册和开设账户，绑定银行 卡，投入资金买进、卖出湘商公司公布的相关交易标的物并 产生亏损。整个交易过程包括开户流程、交易方式、交易商 品种类、手术费收取标准、结算方式等，与案外人方金鲧与 湘商公司的买卖合同是同一性质的交易行为。故中国证券监 督管理委员会湖南监管局针对该案中湘商公司开展的交易 行为的性质认定，应可适用于本案。中国证券监督管理委员 会湖南监管局的《关于湖南湘商商品交易中心有限公司经营 行为性质认定的复函》中的内容可知，涉案交易行为具备期 货交易特征，并非现货交易。故湘商公司的涉案交易行为属 于现货交易的抗辩意见，与事实不符，该院不予采纳。

焦点三，国务院颁布的《期货交易管理条例》第四条规 定：期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期 货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准 的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所 之外进行期货交易。该条例第六条规定：设立期货交易所， 由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务 院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货 交易场所或者以任何形式组织期货交易及相关活动。因为期 货交易具有特殊的金融属性和风险属性，直接关系到经济金 融安全和社会稳定，必须在经批准的特定交易场所，遵循严 格的管理制度规范进行。上述规定虽然并未明确载明违反该 规定将导致交易无效或不成立，但若将违反上述规定、未经 批准在期货交易场所以外开展的期货交易行为认定为有效， 极易引发金融风险，影响社会稳定，有损国家利益和社会公 共利益。因此，国务院颁布的《期货交易管理条例》第四条、 第六条的规定属于效力性强制性规定。结合中国证券监督管 理委员会湖南监管局的《关于湖南湘商商品交易中心有限公 司经营行为性质认定的复函》中的内容可知，湘商公司未经 有权机关依法批准，擅自组织进行具备期货交易特征的交易 活动。方辉与湘商公司之间交易“WTI原油1000T”、“WTI原 油500T”、“WTI 原油 100T、” 天然气 “NG 指数200T”、铝 “AL 指数20T”、“白银指数100KG”等标的物行为，违反了国务 院颁布的《期货交易管理条例》第四条、第六条的规定，根 据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，涉案 买卖合同的交易行为违反行政法规的强制性规定，属无效。

关于焦点四，根据《中华人民共和国合同法》第五十六

条、第五十八条规定，“无效的合同或被撤销的合同自始至 终没有法律的约束力”，“合同无效或者撤销后，因该合同取 得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的， 应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失， 双方都有过错的，应当各自承担相应责任”。方辉向湘商公 司入金1373620元，出金873200元，差额（损失）共计500420 元，因方辉与湘商公司的涉案买卖合同无效，故该差额损失 应按无效合同原则处理。鉴于方辉具有完全民事行为能力， 应对风险有一定的识别意识，方辉在明知存在风险的情况下 仍向湘商公司的交易平台投入大量资金，方辉对此有一定的 过错，应当承担相应责任。综合本案案情，酌情判令方辉自 行承担与湘商公司进行涉案交易差额（损失）的20%即100084 元（500420元X20%）。湘商公司应向方辉赔偿差额（损失） 的80%即400336元（500420元X80%）。

综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第五十 二条第五项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关 于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第 十条，国务院发布实施的《期货交易管理条例》第四条、第 六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的

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一、方辉与湖南湘商商品交易中心有限公司在湖南湘商 大宗商品交易平台交易的“WTI原油10⑻T”、“WTI原油500T”、

“WTI原油100T、”天然气“NG指数200T” 、铝“AL指数 20T” 、“白银指数100KG”等标的物行为无效。

二、湖南湘商商品交易中心有限公司在该判决生效之日起十日内向方辉赔偿交易损失400336元。

如湖南湘商商品交易中心有限公司未按照该判决指定 的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事 诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的 债务利息。

三、驳回方辉的其他诉讼请求。

本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。

本院认为，湘商公司与方辉涉案交易合同及交易行为的 性质属于期货交易，因违反法律强制性规定，诉争交易行为 无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合 同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的 一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当 各自承担相应责任。湘商公司因该合同取得的交易手续费应 当予以返还。鉴于湘商公司违法组织具备期货交易特征的交 易活动，应当承担主要责任，但方辉在投资过程中未尽到合 理审慎的注意义务，其在交易过程中了解到并非以实物交易 为目的时理应知晓交易行为已涉非法期货交易，但其仍多次 进行交易操作造成损失扩大，其自身亦存在过错。原审判决 根据双方过错的大小，认定湘商公司对方辉的交易亏损 500420元承担80%的责任，方辉自行承担20%的责任，符合 法律规定，本院予以确认。

针对湘商公司的上诉理由，经审查，原审判决已作详细 阐述，本院予以确认，并不再赘述。对其上诉理由本院不予 采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程 序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费7305元，由湖南湘商商品交易中心有限公司负担。

本判决为终审判决。

法宫助理高思聪