A与洛阳XX公司劳动争议纠纷二审民事判决书

律师观点分析

A与洛阳XX公司劳动争议纠纷二审民事判决书 河南省洛阳市中级人民法院 民事判决书 （2015）洛民终字第1145号 上诉人（原审原告反诉被告）A，男，1994年10月25日生，汉族，住江苏省滨海县， 委托代理人：A、B，河南XX律师事务所律师， 上诉人（原审被告反诉原告）洛阳XX公司，住所地：洛阳市西工区， 法定代表人：A，经理， 委托代理人：A，河南XX， 上诉人A与上诉人洛阳XX公司（以下简称茂林公司）因劳动争议纠纷一案，不服本市西工区人民法院（2014）西民一初字第463号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人A的委托代理人B、C，上诉人茂林公司的委托代理人A到庭参加诉讼，本案现已审理终结， 原审认定，2010年，A经人介绍到茂林公司承包的洛阳市XX东南角“红东方广场”工地干活，2011年10月30日7时许，A在该工地干活时被楼上掉下的一根钢管砸伤，随后被送至洛阳市XX医院救治，诊断为：左臂丛神经损伤，左肱骨外科颈骨折，左肩胛骨骨折，此后，A先后多次于上海XX医院、上海XX医院、洛阳市XX医院等医院住院治疗，共计住院372天，A认可申请劳动仲裁前因治疗产生的医疗费已由茂林公司支付，而2014年6月20日至同年6月27日，A在上海XX医院住院治疗期间自行支付医疗费14266.20元， 2012年11月1日，洛阳市人力资源XX做出洛人社工伤认字（2012）W44号《洛阳市认定工伤决定书》，认定A受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤，2013年10月9日，洛阳市XX做出洛劳鉴工伤（2013）G13894号《洛阳市劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定结论为被鉴定人A为伤残肆级，2014年3月11日，洛阳市XX做出洛劳鉴工伤（2013）G13126号《洛阳市劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定结论为被鉴定人A护理依赖为部分护理依赖， 2014年5月4日，A与茂林公司因解除劳动关系、工伤待遇等发生争议，A向洛阳市西工区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会与2014年6月10日做出西劳人仲裁字（2014）第153号仲裁裁决书，裁决：一、茂林公司支付李成中伙食补助费8525元；二、茂林公司支付李成中交通费6993元；三、茂林公司支付李成中护理费15328.80元；四、茂林公司支付李成中一次性伤残补助金69300元；五、茂林公司支付李成中停工留薪期工资39600元；六、茂林公司自2014年4月起按月支付李成中生活护理费958.05元；七、茂林公司自2013年11月起按月支付李成中伤残津贴2475元；八、由茂林公司自2010年10月起为李成中补缴养老保险、医疗保险，单位应承担部分单位承担，个人应承担部分个人承担（具体数额以社保机构核算为准）；九、茂林公司为A办理享受失业保险待遇；十、A的其他劳动仲裁请求不予支持，双方均不服该仲裁裁决，分别诉至本院，导致本案纠纷， 原审另查明：1、茂林公司没有为A办理工伤保险，2、A提交的出院证等病例材料显示其住院时间为：2011年10月30日至同年12月3日入住洛阳市XX医院，住院33天；2011年12月2日至同年12月14日入住上海XX医院，住院12天；2012年2月3日至同年2月14日入住开元骨科医院，住院11天；2012年3月23日至同年4月2日入住上海XX医院，住院11天；2012年5月7日至同年7月31日入住洛阳市XX医院，住院85天；2012年8月2日至同年8月13日入住上海XX医院，住院11天；2013年1月12日至同年1月21日入住上海XX医院，住院9天；2013年3月26日至同年9月30日入住洛阳市XX医院，住院188天；2014年1月11日至同年1月16日入住上海XX医院，住院5天；2014年6月20日至同年6月27日入住上海XX医院，住院7天，3、2012年度洛阳市统筹地区职工平均工资为38322元，庭审时，李成中明确一次性生活护理费的计算方式为统筹地区职工平均工资38322元÷12个月X30%X12个月X20年， 原审法院认为：A在茂林公司承包的“红东方XX”工地干活时受伤，并经洛阳市XX认定为工伤，根据《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府劳动保障部门负责本行政区域内的工伤保险工作”的规定，洛阳市XX具有作出工伤认定的行政职权，关于A要求依法解除劳动关系的诉求，根据《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残，被鉴定为四级伤残的，保留劳动合同”之规定，A的伤属于四级伤残，应依法保留劳动合同，对A提出与茂林公司解除劳动合同的诉请无事实和法律依据，本院不予支持， 洛阳XX已认定A所受伤害为工伤，洛阳市XX对A的伤残等级和护理依赖程度进行鉴定，并已做出结论，且茂林公司没有为A办理工伤保险，按照《河南省工伤保险条例》第二十一条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，劳动保障行政部门尚未作出工伤认定结论的，用人单位应当先行垫付治疗费用，经劳动保障行政部门认定为工伤或者视同工伤后，参加工伤保险的，由用人单位向经办机构申报结算；未参加工伤保险的，按工伤保险有关规定由用人单位支付，”，故A要求茂林公司承担工伤赔付责任的主张，本院予以支持， 关于医疗费诉求，因洛阳市XX出具工伤认定书，认定A所受伤害属于工伤，茂林公司没有为A中缴纳工伤保险，故茂林公司应当承担A工伤医疗费，除去已支付的医疗费，茂林公司须支付A医疗费14266.20元， 关于伙食补助费诉求，A住院372天，在洛阳市XX医院住院306天，按每天30元标准计算住院伙食补助费为9180元；在上海XX医院住院66天，按每天50元标准计算伙食补助费为3300元，合计12480元， 关于交通费诉求，A多次在洛阳市XX医院及上海XX医院住院治疗，综合考虑A及必要陪护人员就医、转院产生的实际费用并结合票据，到统筹地区以外的交通费为7737元，在统筹地区的交通费酌定为600元，合计8337元， 关于停工留薪期间工资诉求，由于A未能举证证实其工资标准，且A从事建筑行业，故工资应按照事故发生时受诉法院所在地城镇职工同行业平均工资标准计算为宜，根据河南省统计局公布的2011年建筑业工资21851元（月工资1820.92元），据此，依照相关规定A停工留薪期为12个月，故A停工留薪期间工资为21851元， 关于定残前的护理费诉求，《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，《河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险若干问题的意见》第十六条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资40%的标准按月发给陪护费，因是否需要陪护发生争议的，提请劳动能力鉴定委员会确认，A手臂受伤，并为四级伤残，住院期间需要陪护，故停工留薪期的护理费为38322元／年X40%=15328.80元， 关于一次性伤残补助金诉求，根据《工伤保险条例》第三十五条规定“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；”，李成中的一次性伤残补助金应为38239.25元（21851元／年÷12个月X21个月）， 关于伤残津贴诉求，《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工伤岗位，享受以下待遇：（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额……，《河南省工伤保险条例》第三十条规定，一次性伤残补助金、丧葬补助金、一次性工亡补助金自劳动能力鉴定结论作出的次月起支付，故伤残津贴从定残之次月起算，茂林公司应自2013年11月起，按每月1365.69元（21851元÷12个月X75%）向A支付伤残津贴；由于未解除原、被告之间的劳动关系，对原告请求赔偿一次性工伤保险长期待遇本院不予支持， 关于护理费诉求，根据《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费，生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%，因护理费从护理鉴定结论作出之次月起算，且A的该项诉求计算标准为38322元，故茂林公司应自2014年4月起，按每月958.05元（38322元÷12个月X30%）向A支付生活护理费， 关于缴纳社会保险诉求，根据《社会保险费征缴暂行条例》等行政法规、规章的规定，养老保险、医疗保险、失业保险等险种的保险费征缴既是用人单位人的法定义务、也是行政法规赋予相关行政部门的行政职责，故该争议系征收与缴纳之间的纠纷，属行政管理范畴，故本院不予处理，A认为用人单位没有缴纳社会保费的，可以通过行政途径解决争议， 关于赔偿不能享受失业保险待遇造成损失的诉求，因A的工伤为四级伤残，应当保留劳动合同，故该诉求本院不予支持， 关于茂林公司要求认定A与该公司不存在劳动关系的求，《工伤保险条例》第十九条第二款规定“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任”，A在茂林公司承建工程的工地上受到伤害的事实茂林公司无异议，但茂林公司否认与A之间的劳动关系，而洛阳市XX具有作出工伤认定的行政职权，也已做出工伤认定决定书，故其主张无任何事实与法律依据，本院不予采信， 原审法院判决：一、被告洛阳XX公司于本判决生效之日起七日内支付原告A医疗费14226.20元，二、被告洛阳XX公司于本判决生效之日起七日内地付原告A住院伙食补助费12480元，三、被告洛阳XX公司于本判决生效之日起七日内地付原告A交通费8337元，四、被告洛阳XX公司于本判决生效之日起七日内地付原告A停工留薪期间护理费15328.80元，五、被告洛阳XX公司于本判决生效之日起七日内地付原告A停工留薪期工资21851元，六、被告洛阳XX公司于本判决生效之日起七日内地付原告A一次性伤残补助金38239.25元，七、被告洛阳XX公司于本判决生效之日起七日内地付原告A自2013年11月起按月所享有的伤残津贴1365.69元，八、被告洛阳XX公司于本判决生效之日起七日内地付原告A自2014年4月起按月所享有的生活护理费958.05元，九、驳回原告A的其他诉讼请求，十、驳回原告洛阳XX公司的诉讼请求，如洛阳XX公司未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，本案受理费20元，由原告（被告）洛阳XX公司承担（A预交的10元受理费，待执行时由洛阳XX公司向A一并清结）， 宣判后，双方均不服，均提出上诉，A上诉称：1、一审判决的医药费14226.2元错误，2、认定的住院伙食补助费、交通费、护理费数额错误，3、一审判决认定的停工留薪期及停工留薪期间的工资标准错误，导致停工留薪期工资和一次性伤残补助金计算错误，4、定残后的生活护理费解除劳动关系应一次性支付，不解除劳动关系应按上年度洛阳市社会平均工资标准逐年按月支付，5、A单方解除劳动关系有法可依，伤残津贴计算错误，6、失业保险金额应予支持，7、对方应为A补缴自2010年9月至今的社会保险费用，请求：1、依法撤销洛阳市西工区人民法院（2014） 西民一初字第463号民事判决书，改判支持上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人承担本院一、二审诉讼费用， 茂林公司答辩称：一审判决书载明的赔偿数额是正确的， 茂林公司上诉称：1、双方之间不存在劳动关系，A的伤残不应由我方承担，2、一审法院适用法律错误，3、本案遗漏必要共同诉讼被告，应发回重审，请求：1、请求二审法院依法撤销洛阳市西工区人民法院（2014）西民一初字第463号民事判决书；2、依法将本案发回重审；3、判令被上诉人承担一、二审诉讼费， A答辩称：A受伤后的医疗费大部分是由茂林公司支付，2012年11月1日洛阳市XX出具工伤认定决定书，认定A事故伤害为工伤，2013年10月9日劳动能力鉴定委员会出具鉴定结论伤残为四级，茂林公司未对此提出行政复议或行政诉讼，对鉴定委员会的通知书没有提出复查申请，对此予以认可，且茂要公司在答辩中对一审判决按照工伤保险案例做出的数额认定认为是正确的，应依法驳回茂林公司的上诉， 经审理查明：2010年6月30日，A与洛阳XX公司签订《建筑工程劳务分承包（钢筋工程）合同》，A是在B带领下在“红东方广场”从事劳务工作，其他事实与原审判决认定的事实一致， 本院认为，洛阳XX公司承包了“红东方XX”的部分建筑劳务工程，洛阳XX公司作为法人单位，对外，其是“红东方广场”的部分工程劳务承包方，对内，其是劳务活动的负责方，A作为一名劳务务工人员，在洛阳XX公司承包工地上干活工作的过程中受到伤害，A受到的伤害不是在工作范围之外受到的伤害，A与洛阳XX公司之间虽然没有书面的劳务合同，但是A也绝不是非法的从事该劳务工作，洛阳XX公司与A之间签订有劳务分包合同，但是A作为个人并不具有独自一人完成全部分包合同工作量的条件，对A在工作过程中受到的伤害，洛阳XX公司可对外承担责任，在洛阳XX公司承担责任后，可按其内部的约定，再向相关方主张权利，原审判决并未遗漏当事人，在程序上无不妥之处，在一审诉讼中，A主张了在洛阳及上海的医疗费用，经原法院对A医疗费用票据的质证、审核，将一些不合规定的票据扣减之后，确定了14266.2元数额，该数额的确定是恰当的，由于2013年以后河南省内伙食补助费的标准提高到了50元／天，所以原审法院判决计算的伙食补助费可作相应调整，原审判决综合案件的情况，确定的交通费用8337.7元符合法律的规定，护理费的计算方法、标准于法有据，原审判决按照2011年建筑业工资21851元确定A停工留薪期间的工资符合案件的实际情况，原审判决的伤残津贴、一次性伤残补助金的计算方法、标准符合法律的规定，关于缴纳社会保险及赔偿该损失的判决无违法之处，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条（二）项之规定，判决如下： 一、维持本市西工区人民法院（2014）西民一初字第463号民事判决第一、三、四、五、六、七、八、九、十项； 二、变更本市西工区人民法院（2014）西民一初字第463号民事判决第二项为：洛阳XX公司于判决生效之日起七日内支付A住院伙食补助费16240元， 一审案件受理费不再予以变更，二审案件受理费10元由A与洛阳XX公司各半负担， 本判决为终审判决， 审判长：A 审判员：B 审判员：C 二〇一五年六月十八日 书记员：D