A与扬州XX公司挂靠经营合同纠纷二审民事判决书

律师观点分析

江苏省扬州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)苏10民终3335号 上诉人（原审原告）：A，男，1975年12月8日出生，汉族，住泰州市XX， 委托诉讼代理人：A，北京市XX律师事务所律师， 委托诉讼代理人：A，北京市XX律师事务所律师， 被上诉人（原审被告）：扬州XX公司，住所地扬州市广陵区XX， 法定代表人：A，该公司清算组组长， 委托诉讼代理人：A，江苏XX律师事务所律师， 委托诉讼代理人：A，江苏XX律师事务所律师， 上诉人A因与被上诉人扬州XX公司（以下简称中正公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服扬州市广陵区人民法院（2018）苏1002民初4147号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年11月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结， A的上诉请求：1、撤销原判，改判支持其一审诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由中正公司承担， 事实与理由：1、中正公司泰州XX公司（以下简称泰州XX公司）系依法设立的经营主体，A与中正公司签订的协议为合作协议而非挂靠协议，A以泰州分公司名义而非中正公司名义长期对外从事业务，A实际系承包泰州分公司，本案应定性为企业承包经营合同纠纷，不存在所谓的违反国家法律、行政法规的强制性规定情形；2、A在一审时提供了财产情况，其对泰州分公司名下的财产系概括所有，不需要进行详细分类；3、A与中正公司所签协议约定了财产归属问题，应据此处理泰州分公司的财产归属，同时，即便合同无效，因中正公司对泰州分公司无任何投入，且泰州XX公司一直是由A进行投入和实际运营，应归还A所有；4、中正公司构成违约，应承担违约责任， 中正公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持， A向一审法院提出诉讼请求：1、依法确认泰州分公司存续期间的所有资产（包括动产、应收帐款、银行帐户货币资金等）全部归A所有；2、判令中正公司单方解除合作协议的行为违约，并赔偿A损失暂为50万元（可得利益损失＝正常经营期间的收入×利润率40%×不能经营的期限1.5年，A据此计算的数字超过50万元，其表示只主张50万元）， 一审法院认定事实如下：2016年2月19日，双方当事人签订合作协议，约定中正公司设立泰州分公司，中正公司聘任A为泰州XX公司负责人；合作期限自2016年4月1日至2019年4月1日，泰州分公司上缴管理费（2017年－2018年度为收入的5%）；A负责泰州分公司的日常经营管理，对泰州XX公司发生的重大事项负责，自主招聘、解聘员工，泰州XX公司自收自支、独立核算，泰州分公司全部资产由A自行投入，产生的收益、增添的资产及资产增值部分等均属A所有，泰州XX公司可承接中正公司经营范围内的所有业务，中正公司及时为A提供技术支持、盖章等服务……；若中正公司与其他单位进行重组整合，应保持本协议的继续履行；除本协议5、7规定的情况外，双方当事人未经对方同意，不得单方面终止本合同协议，协议签订后，A负责泰州分公司的日常经营管理，2017年10月20日，中正公司清算组向A送达解除合作协议通知书，告知A鉴于中正公司的房地产估价机构资质许可已于2017年3月17日到期且无法获得资质有效期延续批准，中正公司股东决定自2017年9月22日起解散中正公司（包括泰州XX公司）并于同日成立清算组依法开展清算工作，解除双方的合作协议，泰州XX公司的未了事宜（包括债权、债务清理）由中正公司清算组负责清理，A须移交营业执照、全部财务帐册、全部印章、全部评估报告、劳动合同及社会保险资料、业务清册、委托评估合同等档案等，此后A向中正公司申报了债权（含开办费损失、解除员工补偿、营业收入损失、中正公司单方违约造成停止经营损失等），但未向中正公司移交执照、财务帐册、印章等，中正公司对其申报债权尚未作出认定， 中正公司的房地产评估资质证书，有效期至2017年3月17日届满，中正公司系扬州XX公司设立的有限公司（法人独资）内资企业，扬州XX公司系扬州市XX（全民所有制）设立的有限公司（法人独资）内资企业， 诉讼中，A表示撤回债权申报， 一审法院认为，双方当事人签订的合作协议约定，泰州分公司全部资产由A自行投入，产生的收益、增添的资产及资产增值部分等均属其所有，由泰州XX公司使用中正公司的房地产评估资格证书承接中正公司经营范围内的所有业务，A上缴一定金额的管理费；双方之间名为合作协议关系，实为挂靠经营合同关系，违反了国家法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效，A以中正公司单方解除合作协议要求确认违约并赔偿其损失的诉请，因双方间的挂靠经营合同无效，故中正公司解除合作协议并不构成违约，A要求中正公司赔偿单方解除协议造成的可得利益损失，缺乏事实与法律依据，依法不予支持， 中正公司主张泰州XX公司存续期间的所有资产全部归其所有，应对其挂靠经营期间的财务账册等进行审核确定，但因A拒绝提供财务帐册等进行审计而无法确定资产的性质状况、资产的增值收益情况，继而也无法确定归属，另外，中正公司股东决议解散中正公司（包括泰州分公司），并已成立清算组进行清算，A的该项主张亦属于清算组的职权范围，综上所述，A的诉讼请求，应予驳回，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，遂判决驳回A的诉讼请求，案件受理费13700元减半为6850元，由A负担， 本院二审对一审认定的事实予以确认， 本案二审的争议焦点为：1、案涉合同性质是否挂靠协议或其他性质；2、在此基础上认定合同是否有效并判断中正公司单方解除合同的性质；3、在本案中认定财产归属的条件是否成就；4、中正公司是否应承担违约责任，如承担，具体赔偿损失的金额如何确定， 本院认为，挂靠关系通常表现为如下特点：1、挂靠人或单位不具有相关资质；2、被挂靠企业具有相应的资质或资质等级；3、挂靠人或单位向被挂靠企业缴纳一定费用；4、挂靠人独立核算、自主经营、自负盈亏，在挂靠关系中，相关资质为二者的真正交易对象，本案中，结合双方合作协议对投入、资产、收益、资质使用、管理费的约定，可以认定中正公司允许A以中正公司下属分支机构名义对外承接项目，本质是中正公司同意A以中正公司特定资质对外经营，符合挂靠经营合同的性质，一审定性并无不当， 事实上，对挂靠协议的效力认定不影响对财产归属的判断，根据谁投入，谁收益的判断标准，结合双方当事人对泰州分公司由A自行投入、自负盈亏的约定及中正公司未对泰州分公司投入的实际，原则上泰州分公司名下的财产确非中正公司所有， 本案实际是A挂靠在中正公司名下，投资设立了泰州XX公司，泰州XX公司本身不是独立法人，如为独立法人，通常可认定财产归该独立法人所有，但不能认定实际投资人对企业财产享有所有权，本案中，A虽对挂靠的泰州分公司进行了投入，鉴于该分支机构不具有法人资格或独立性，如直接根据中正公司与A之间签订的协议对财产归属的约定来认定泰州分公司名下财产归A所有，可能会损害中正公司及泰州XX公司债权人的权益，故应在对中正公司（包括泰州XX公司）进行清算后再行确定财产的归属，综上，目前认定泰州分公司名下的财产归A所有的条件尚不成熟， 关于中正公司解除该挂靠协议是否构成违约及如构成违约，是否应承担相应的违约责任的问题，分析如下： 本案协议是否有效不影响最终判决结果，如合同无效，原则上不存在违约问题，也不存在违约责任的问题，当然不排除存在缔约过失的责任，但原则上在当事人未明确主张时，在本案中不宜直接处理，如合同有效，因中正公司股东为企业，不符合相关规定对股东须为自然人的要求，进而未能获得资质有效期延续许可的情况下，中正公司也无法继续经营，其股东在此情形下决定解散并由清算组向A通知解除协议并无不当，A系挂靠中正公司经营房地产评估，二审其明确表示知晓中正公司系由国企投资设立，另其作为房地产评估行业工作人员，也应当清楚《房地产估价机构管理办法》中有关“房地产估价机构资质有效期为3年”的规定，在签订协议时应知晓有关资质的年限，A应早已认识到中正公司房地产估价机构资质证书到期后存在不能延期的商业风险，客观上，A在无中正公司资质的情况下，也不应经营房地产评估项目，不应存在可得利益损失， 综上，A的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决结果正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判， 二审案件受理费13700元，由A负担， 本判决为终审判决， 审判长　　杨松 审判员　　王晗 审判员　　XX 二〇一八年十二月二十五日 书记员　　秦天