《刑事审判参考》第129辑裁判要旨整理

1.【第1434号】佛山市某经贸有限公司、王某、李某走私废物案——利用他人许可证进口可用作原料的固体废物行为性质的认定性质的认定

裁判要旨：在办理利用他人许可证进口可用作原料的固体废物刑事案件中，行为人盗用他人许可证的行为，因并非占有不还，而是使用后仍归还原主，故本质上仍然属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定的“借用”。根据有关规定，利用他人许可证进口可用作原材料的固体废物的行为中，可不按照犯罪处理的有三种情形：一是已通过环境影响评价、具有废物加工资质的企业，因用量不足而购买许可证进口可用作原材料的固体废物的；二是利用他人自动进口许可证进口可用作原料的固体废物，且不存在伪报、瞒报等情形的；三是实际收货人具备相应环境影响评价资质的。其中，考虑到可用作原来的固体废物的加工利用可能对环境造成的污染，在对实际收货人的环境影响评价资质的认定上应从严掌握，不能把具备相应环境影响评价资质或者通过环境影响评价、具有废物加工资质简单扩展为有环保加工能力。

2.【第1435号】丹东某电气股份有限公司及温某、刘某欺诈发行证券、违规披露重要信息案——上市公司在申请上市前后连续财务造假的行为认定

裁判要旨：侦查机关在掌握行为人犯罪嫌疑的情况下，依法到其住处下达询问通知书的，因行为人此时已没有选择余地，只能根据要求到案接受询问，因此不属于自动投案，不应认定为自首；而侦查机关先行电话通知行为人，行为人根据侦查机关要求在原地等待，在此期间能够选择脱逃而未脱逃，体现其到案具有一定主动性，可以认定为自动投案。但因其到案的主动性与自愿性和标准自首存在区别，故在量刑时可适当予以区分。

证券业监督管理部门依照证券法规定已对行为人作出终身证券市场禁入措施的，为避免重复处罚，人民法院在判决时，不宜再依据刑法第三十七条之一第一款规定对行为人另行判处从业禁止。

公司通过虚构财务数据，使公司成功上市并发行股票，其所侵犯的是国家关于股票发行的管理制度；在上市后，公司继续违规披露虚假财务会计报告，最终导致公司发行的股票被终止上市交易，严重损害股东和他人利益，其所破坏的是上市公司关于信息披露的管理制度。上市两个行为所侵害的法益和所造成的社会危害均不相同，独立成罪，且二者之间不具有牵连关系，应予数罪并罚。

3.【第1436号】张某拉故意伤害案——如何准确区分特殊防卫与防卫过当，以及认定行为人属于正当防卫的，法院判决应当如何表述

裁判要旨：在特殊防卫的认定过程中，行为人的防卫行为是否明显超过必要限度往往是案件的争议焦点。对此，在判断过程中应注意：首先，防卫行为是否明显超过明显限度，应以普通人的认识水平并结合现场实际情况判断，而不是从事后的角度分析侵害程度来确定防卫行为是否超过必要限度。其次，判断防卫行为是否明显超过必要限度，应以侵害行为可能造成的危害程度是否与正在进行的行凶、抢劫、强奸、绑架四种犯罪相当，而不是以实际危害结果是否与上述四种犯罪的既遂结果相当。即，应当以普通人的认识水平，结合现场的实际情况，同时考虑侵害方所持凶器、人数、已经实施的行为以及实施行为的场所等情形，来判断不法侵害是否达到“严重危及人身安全”的程度。判断不法侵害是否结束，要结合不法侵害人是否已经脱离现场、丧失侵害能力、放弃侵害意图等因素综合考量。对构成正当防卫的被告人，判决书主文的表述应为“无罪”，而非“不负刑事责任”。

4.【第1437号】秦某强奸、猥亵儿童案——性侵未成年人犯罪案件中证据的才行以及相关量刑情节的认定

裁判要旨：在性侵未成年人且行为人零口供案件中，人民法院在认定案件事实时应当从以下角度予以考虑：①案发及侦破过程是否自然；②多名被害人陈述是否一致，是否存在无法排除的矛盾和不合常理的解释；③被害人是否存在诬告行为人的动机和目的；④其他间接证据能否印证被害人陈述；⑤行为人的无罪供述与辩解与其他相关证据之间是否存在矛盾或者不合常理之处。

行为人利用教师身份多次奸淫未满十二周岁的幼女，属于“奸淫幼女情节恶劣”的情形。行为人利用夜间查寝机会，在有十余名女生居住的集体宿舍实施猥亵儿童行为，属于“在公共场所当众”猥亵。

5.【第1438号】区某强制侮辱案——网络语境下如何准确认定强制猥亵、侮辱罪

裁判要旨：强制侮辱罪与侮辱罪的区别主要体现在以下方面：第一，两罪侵犯的客体不同。强制侮辱罪侧重于强调侵害妇女性自主决定权方面的人格利益和性健康权利，而侮辱罪的客体是一般意义上的公民人格利益和名誉。其二，两罪的犯罪目的不同。强制侮辱罪出于寻求性刺激或性满足目的，而侮辱罪则多为报复、发泄不满，贬低、损害他人人格、破坏他人名誉。其三，两罪犯罪手段不同。强制侮辱行为是指猥亵行为之外的侵犯妇女性的自主权、羞耻心的淫秽下流行为，侮辱罪责是以暴力或其他方式对他人公然实施的谩骂、贬损等人身侮辱。其四，是否要求达到“情节严重”不同。侮辱罪罪状中包含“情节严重”这一强调行为社会危害性的限定条件，强制侮辱罪则没有该要求。

刑法条文对于妇女的猥亵和侮辱进行了明确的区分，“强制猥亵”在一定程度上强调人身的接触，将不具有人身接触特点但与猥亵具有同一性的下流行为解释为“强制侮辱”，维护了法条的完整性、体系性。同时，猥亵儿童罪是单独规定的犯罪，未区分猥亵、侮辱行为。故最高人民检察院发布的第43号指导性案例将行为人以诱骗、强迫或其他方法要求儿童拍摄裸体、敏感部位照片、视频供其观看的行为认定为猥亵儿童罪，具有一定的特殊性。

强制猥亵、侮辱罪的罪状虽不要求“情节严重”，但根据我国刑法总则第十三条规定以及治安管理处罚法相衔接的需要，从情节要素特别是强制程度方面把握本罪罪与非罪的界限，要将强制猥亵、侮辱的行为与一般猥亵、侮辱的行为区别开来。对于偶发的单独一次抠摸、搂抱类的下流动作，没有造成更严重的危害后果的，不宜一律认定强制猥亵、侮辱罪。

6.【第1439号】徐某诈骗案——间接正犯是否存在实行行为过限

裁判要旨：间接正犯虽然不属于共同犯罪，但其中毕竟存在支配利用他人的犯罪人与被支配利用的实行行为人，实行行为人当然有可能超出授意范围行事。因此，间接正犯中也存在实行行为过限，且实行行为过限不仅局限于行为性质的过限，也包括数额的过限。

7.【第1440号】韩某职务侵占案——如何判断行为人侵占单位财产的行为是利用职务上的便利

裁判要旨：只要行为人非法占有本单位财物系利用职务上的便利，无论其采取窃取、骗取还是其他手段，均不影响其行为构成职务侵占罪。关键是行为人在非法占有本单位财物过程中是否利用了主管、管理、经手本单位财物的职务上的便利。实践中，行为人在犯罪过程中可能会实施多种行为，有时利用自身职务上的便利，有时利用其熟悉作案环境等工作上的便利，甚至有的行为与职务上的便利并无关系，在这种情况下，从刑法因果关系的角度分析，应根据行为人职务上的便利对其完成犯罪所起作用的大小来确定罪名，如果职务上的便利对整个犯罪的完成起到不可或缺的作用，则其行为构成职务侵占罪。

8.【第1441号】王某等非法获取国家秘密、非法出售、提供试题、答案案——非法获取建造师考试试题、答案后非法出售、提供的，如何定罪处罚

裁判要旨：“法律规定的国家考试”应解读为全国人大及其常委会制定的法律规定的国家考试，但实践中亦不能简单机械地要求法律条文必须出现“考试”的明确表述，对相关法律条文应结合生活实践以及行政法规、部门规章进行系统解释。根据建筑法第十四条等有关规定，建造师考试属于“法律规定的国家考试”。

只要能够证明行为人主观上认识到其非法出售、提供的试题、答案是或者极有可能是是法律规定的国家考试的试题、答案，客观上实施了非法出售、提供的行为，即便其非法出售、提供的试题、答案与考试真题、标准答案仅有部分内容甚至只有一道试题、一项答案一致，也不影响本罪认定。如果行为人非法出售、提供的试题、答案与考试真题、标准答案完全不一致，则可以按照犯罪未遂处理。

非法获取属于国家秘密的试题、答案后又非法出售、提供的，因其二者之间的牵连关系并不紧密，故不能以此为由适用从一重处罚，应予数罪并罚。

9.【第1442号】王某、周某盗掘古文化遗址案——如何确定行为犯的犯罪形态

裁判要旨：并非所有行为犯的行为都是一着手就完成的，不同危害行为的过程长短不一、内容各异，行为犯的实行行为进行到犯罪进程的哪一个阶段才能达到犯罪既遂状态，既与行为是否实施终了有关，也与立法对犯罪行为的社会危害性评价相关。在盗掘古文化遗址、古墓葬罪中，古文化遗址、古墓葬的历史、艺术、科学价值是否受到损害是认定盗掘行为既未遂的重要标准。

10.【第1443号】索南欧某非法捕猎、杀害珍贵、濒危野生动物案——法定刑以下判处刑法案件的若干程序问题

裁判要旨：被告人上诉的法定刑以下判处刑罚案件，第二审法院以量刑不当为由发回重审的，一审可以加重刑罚。被告人上诉或者人民检察院抗诉的法定刑以下判处刑罚案件，最高人民法院不予核准的，可以根据案件情况发回一审或二审法院重审。不予核准并发回重审的法定刑以下判处刑罚案件，原审法院应根据案件情况决定是否开庭。不予核准并发回重审的法定刑以下判处刑罚案件，原审法院并非必须另行组成合议庭审理。对于报送最高人民法院核准的法定刑以下判处刑罚案件，高级人民法院可以不出具裁定书。

11.【第1444号】周某传播淫秽物品案——为推销合法产品而利用淫秽物品招揽顾客的行为，能否认定为传播淫秽物品牟利罪

裁判要旨：行为人利用淫秽电子信息促销合法产品获利，不属于司法解释规定的利用网络传播淫秽物品牟利情形。传播淫秽物品牟利罪仅仅因为在构成要件上需要“以牟利为目的”，在法定刑设置上要远远重于传播淫秽物品罪。因此，根据罪责刑相适应原则，对传播淫秽物品牟利罪中的“牟利”应作严格解释。对于虽利用淫秽物品招揽顾客，但是其所获利益直接来源于其他合法产品或服务的情形，无论是根据司法解释的规定，还是罪刑相适应原则的要求，均不宜认定为传播淫秽物品牟利罪。

12.【第1445号】杜某、李某贪污、非法转让土地使用权、诈骗案——法定刑以下判处刑罚案件的相关程序问题

裁判要旨：同一案件中有多名被告人的，对其中部分被告人在法定刑以下量刑，应当仅对在法定刑以下判处刑罚的被告人的量刑部分报核。被告人犯数罪的，对其中一罪在法定刑以下量刑，原则上应将被告人所犯该罪的量刑部分层报最高人民法院核准。诈骗罪中存在单位犯罪因素，虽因刑法未作出规定而不能认定涉案单位构成单位犯罪，但在对自然人进行量刑时应当予以考虑，适度体现从宽精神。

13.【第1446号】刚某、吴某受贿、伪造国家机关证件案——介绍贿赂罪与行受贿共同犯罪的区分

裁判要旨：介绍贿赂与行受贿共犯的的区分，可从主观认识及客观行为方面着手。从主观认识方面而言，介绍贿赂行为的目的本身不是行贿也不是受贿，而是旨在帮助行受贿双方建立贿赂联系，即起到牵线搭桥、沟通联络、撮合作用，主观上必须有向国家工作人员介绍贿赂的故意，认识到自己处于“中间人”的地位。因此，介绍贿赂的行为人主观上具有独立的故意即介绍贿赂的故意，

而行受贿共犯是行为人与行贿人或者受贿人形成了共同故意，认识到自己是在帮助行贿或者受贿人受贿。行为人与行贿人或者受贿人的共同故意包括两个内容：一是各行为人均有相同的犯罪故意；二是行为人与行贿人或者受贿人之间具有意思联络。从客观行为方面而言，介绍贿赂行为是在行受贿双方之间起到**提供信息、引荐、沟通、撮合的作用**；行贿共同犯罪是为谋取不正当利益共同向国家工作人员行贿；受贿共同犯罪是以各自的行为共同促成行贿人谋取利益，并收受财物。

14.【第1447号】沈某受贿案——利用职务便利，以民间借贷形式收受请托人高额利息的行为应如何认定

裁判要旨：国家工作人员与请托人之间以借贷为名的贿赂关系与正常民间借贷有本质区别，表现在：（1）从双方之间的关系来看，在正常民间借贷中，一般双方原来就有经济往来，或者双方是亲友、同事、同学等较为密切的关系；在请托人和受托人之间的借贷中，出借人是国家工作人员，借款人是国家工作人员管理、制约、监督的对象，通常双方平时没有经济往来，借款发生在双方权钱交易合意之后。（2）从是否有借款需求看，在正常民间借贷中，借款人有借款需求，一般主动向出借人提出借款要求；在请托人与受托人之间的借贷中，出借人一般不管借款人是否有资金需求，有些甚至主动提出出借资金。（3）从借款后的行为表现来看，在正常民间借贷中，借款人一般会向出借人说明资金用途、使用过程、还款日期和归还利息等；在请托人与受托人之间的借贷中，出借人对此一般并不过问或者关心。（4）从出借资金的来源上看，在正常民间借贷中，出借人一般将自有资金出借给对方；在请托人与受托人之间的借贷中，还存在出借人将从他人处无息或者低息借款的资金再出借给借款人从而赚取差价的情况。（5）从回报上看，在正常民间借贷中，借款人与出借人的利息一般是与正常经济活动所产生的收益相匹配；在请托人与受托人之间的借贷中，借款人给予出借人高额利息，获取的利息与资金正常产生的收益严重不成比例。

以借贷并收取高额利息方式收受贿赂的犯罪金额，可以超过请托人同期从其他亲友处借款的最高年利率部分来认定。但是如果根据证据证明借款人本身并无借款需要，国家工作人员对此亦有明知，则应当将国家工作人员获得的所有利息均认定为受贿数额。