建设工程工程款优先受偿权的抛弃（上）

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条 发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

承包人抛弃优先权的行为将可能导致承包人责任财产减少，进而直接威胁到农民工的利益，但二者显然并非必然成立因果关系，是否实际损害到农民工利益则应具体判断；因此，此条对优先权的抛弃采有条件无效原则，其适用前提即承包人对优先权的放弃将损害农民工利益，而具体判断的落脚点则多为承包人的资产及负债。

（一）过往观点

1、有效说

①本质属于民事权利，私权自行处分；②最高院《适用担保法的解释》第107条：“当事人在合同中约定排除留置权，债务履行期届满，债权人行使留置权的，法院不予支持”，优先权性质与留置权类似，可准用此法规；③放弃后又主张有违诚实信用原则以及对抵押权的交易安全；④放弃的仅是优先受偿的权利而并非放弃债权本身，工人工资材料商货款等仍受劳动法、合同法等保护；⑤优先权经过除斥期间可以灭失，由此该权利既然可以被动失权，也应该可以主动失权；⑥多数担保物权尚可因物权人放弃而消灭；⑦银行多以此作为发放建设资金贷款的条件，如认定此为无效可能使建设工程融资无法实施，进而损害建筑市场，即放弃优先权表面上看对承包人是一种不利，但从商业角度其可能是换取另一种利益的前提，不应强行干涉。

2、无效说

①立法目的考量；②关键在于优先权到底是谁的权利，如果是承包人的，当然可以由其放弃，如果实际上是提供劳动、材料的施工参与者的，其无权放弃别人的权利；优先权由承包人径行放弃，一定程度上侵害了第三人的利益；③优先权具有诉权属性，如同违约金调整一样，属于公法性质的请求司法保护的权利，当事人的约定对法院没有约束力；④银行比普通施工单位具有更强的调查资金实力、管控风险能力、亏损承受能力，不应再赋予银行更优势的地位。

3、有条件放弃下的原则有效说

如发包人已担保工资支付的情形下可认定优先权放弃有效。其中在《民事审判指导与参考》第42辑P154-P158上载明：承诺放弃优先权的条件未成就时，即使工程所有权发生转让，如果受让人存在过错，发包人不支付工程款，承包人仍享有优先权。

（二）优先权放弃处理的过往法律规定

1、《全国民事审判会议纪要（2015）》52、第一种意见：发包人与承包人在建设工程施工合同中约定承包人预先放弃行使优先受偿权，承包人起诉请求确认上述约定无效的，人民法院应在确定该预先放弃承包人真实意思的基础上，对承包人的请求不予支持。第二种意见：发包人与承包人在建设工程施工合同中约定承包人预先放弃行使优先受偿权，承包人起诉请求确认上述约定无效的，人民法院应对该请求予以支持。

2、《粤高法发[2004]2号指导意见》9、承、发包双方当事人在建设工程承包合同中约定承包人不能行使建设工程价款优先权，事后承包人以建设工程价款优先权是法定权利为由向人民法院主张合同约定无效并要求行使建设工程价款优先权的，人民法院不予支持。

3、《广东省高院指导意见（2011）》十五、…承包人在转让工程款债权前与发包人约定排除优先受偿权的，该约定对承包人以外的实际施工人不具有约束力。

（一）工程款优先权的放弃

1、工程款优先权的放弃指绝对且全面得抛弃优先权，无条件无金额无对象的概括性抛弃，产生对世效力，彻底降格沦为普通债权。

2、可以表述为“…自愿放弃承建的X工程范围内享有的建设工程价款优先受偿权…”或“A公司自愿放弃对B项目工程款的优先受偿权”。

3、实务案例

（1）案件：（2016）最高法民终532号，大连安泰建设有限公司、大连中裕嘉合房地产开发有限公司、第三人河南省恒源热力股份有限公司建设工程施工合同纠纷案。

（2）基本事实：发包人大连中裕嘉合房地产开发有限公司，承包人大连安泰建设有限公司，安泰公司向吉林银行大连分行、北京天地方中资产管理有限公司、嘉合公司出具的书面承诺函载明：（1）无论借款人现在及以后是否欠付我公司上述项目在建工程的工程款，我公司自愿放弃上述抵押合同中约定的在建工程的优先受偿权。

（3）裁判要旨：安泰公司已放弃了涉案工程优先受偿权。安泰公司上诉主张该承诺书是其针对吉林银行大连分行出具的，并不是针对嘉合公司、恒源公司出具的，该承诺书对嘉合公司、恒源公司不产生效力。但嘉合公司是涉案工程的建设单位，该承诺书也明确载明承诺对象包含嘉合公司，承诺书一经作出，即对嘉合公司产生效力。

（二）工程款优先权的限制

1、工程款优先权的限制指优先权利的部分放弃，部分放弃的内涵既可指部分优先受偿顺位，也可指优先权限制的射程仅及于部分工程款，前者可将其理解为仅系先取特权者（优先权、抵押权）之间内部权益的让渡，仅在优先权利内部产生优先受偿顺位调整的效力，优先权人在对自己的优先权设立限制后，仍可就部分债权以及针对部分抵押权人优先受偿，其优先身份具体“降格”到哪个位置需要个案甄别，后者则指优先权所保障的债权仅一部分降格丧失优先权。

针对性放弃，可以细化优先权让渡的范围，使这一过渡对当事人真实意思的表述更加精准。

2、受偿顺位让渡降格的法理及著例

优先权性质上属于私权利，法律应允许承包人与发包人就包括工程价款优先受偿（顺位）讨价还价。

《民法典》第四百零九条“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容。”

3、优先权权利限制具体类型：

（1）劣后于所有优先权、抵押权，仅优先于普通债权。

可以表述为“…自愿放弃承建的X工程范围内享有的建设工程价款优先受偿权的顺位利益…”。

（2）优先顺位的让与，即降至受让与人之下。

①可以表述为“…将案涉工程价款优先受偿权的第一顺位让与给X…”或“C公司放弃在借款数额范围内对项目工程款的优先权”，这种放弃往往是针对新增贷款的抵押权人而不针对既有贷款抵押权人，意味着承包人的优先权仅次于这家银行的抵押权，而优先于其它银行的抵押权。

②实务案例：（2013）通中民初字第0046号，南通四建集团有限公司、南通润通置业有限公司、江苏南通农村商业银行股份有限公司建设工程施工合同纠纷案。

基本事实：四建公司向农商行出具承诺函一份，内容为“因四建公司通州凯伦项目部之需要，润通公司特向贵行贷款4000万元。本公司承诺：在润通公司不能按约定履行偿还贵行4000万元贷款及其利息的情况下，放弃该项目在本次贵行确认的贷款及利息范围内的优先受偿权”。

裁判要旨：如承包人放弃优先受偿权将损害这些特定法益，则承包人的放弃行为应属无效。但如果承包人放弃优先受偿权的同时，已经有一定的担保措施确保承包人工程款的有效实现，则承包方放弃优先受偿权的行为可以认定为有效。本案中，在润通公司无力支付工程款、农民工为索要工资到政府信访的背景下，从各方的行为看，农商行公司、润通公司、四建公司三方达成润通公司以在建工程抵押给农商行，四建公司承诺放弃4000万元贷款本息范围内的优先受偿权，农商行公司通过受托支付的方式将4000万元贷款直接支付给四建公司的一致意见。由此可见，四建公司放弃该部分建设工程价款优先受偿权，本身就是为了保障这些特定法益得以实现而为，其承诺放弃工程款优先受偿权的条件即润通公司向农商行公司贷款4000万元用于支付其工程款已于承诺函出具之次日成就，故其放弃优先受偿权的行为应为有效。否则，如其在农商行公司抵押权之前实现工程款权利，事实上属于对同一法益进行了重复保护，会导致四建公司与农商行公司之间的权利义务明显失衡，有违公平原则与诚实信用原则。而且，四建公司作为建筑行业的大型企业，本身具备一定的风险控制与防范能力，其在案涉工程中垫付大量资金施工作业，应当考虑到工程款不能如期到位的风险；其在放弃部分建设工程价款优先受偿权时，应当考虑到相应的法律后果；其有实力和能力，也有义务和责任确保在案涉工程款未到位的情况下先行支付农民工工资。综上，本院认定四建公司出具给农商行的承诺函有效。

四建公司并非绝对的放弃优先受偿权，其出具的承诺函具有相对性，有特定的对象、特定的前提，该承诺函的效力仅及于农商行公司的4000万元贷款本息，故在农商行公司实现4000万元贷款本息后，四建公司仍然可以51477084.19元为工程款数额主张建设工程价款优先受偿权。

（3）优先顺位的相对放弃，即降至与受让与人相同顺位。

可以表述为“…自愿相对放弃承建的工程价款优先于X的抵押权受偿的权利…”。

（4）权利内容的相对抛弃，承包人当然仍可将抛弃的效力限定在全部或部分工程款范围内。

理论上应该可以仅就部分工程债权对其它先取特权放弃优先于其受偿的顺位，而对剩余债权仍保有对其它先取特权的优先受偿权利。