建设工程工程款优先受偿权的抛弃（下）

（一）“损害建筑工人利益”主张方的道德囚笼：损害建筑工人利益的证据应由主张放弃工程价款优先权行为无效的一方，通常为承包人提供，最高法院民一庭认为，判别承包人弃权是否损害建筑工人利益，要看承包人整体的资产负债情况以及现金流情况是否因此恶化到影响建筑工人工资支付的程度作为主要的考虑因素。然而，承包人作为约定弃权的一方，事后通过反悔自证其弃权损害建筑工人利益，试图重获工程价款优先权，亦存在明显的道德风险，实务操作可行性较弱。

（二）“损害建筑工人利益”因果关系的认定困境：放弃或限制优先权→必定导致项目工程款无法收回？→必定导致整体资产状况变差并且无法发放工人工资？也并不是当事人资金状况恶化，不能全额支付工程款就一定会损害建筑工人利益。

实践中，工程款完全不支付的情况还是比较少见的，较为多见的是部分欠付。而根据保障建筑工人工资相关文件的规定，工程款应当优先保障支付工资，比如《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》，因此放弃或限制优先权行使并不一定导致工程款全部落空，即使部分落空也不一定由此导致承包人因此无从支付工人工资，即使工人工资无从由承包人支付，也还存在其它保障制度。

基于此，笔者认为今后在司法实践中，央企、大型国企及地方建筑企业，因为其多个项目及资产、资金流特点，将很难满足此条以推翻先前放弃的承诺；只有承建少量项目的建筑企业因其企业资金来源几乎尽数来自某一二个项目，则较易将其难以兑付农民工工资与对某个项目放弃优先权建立因果关系，而较易援引此条。

（三）“受损建筑式工人范围”的认定困难：本条的“建筑工人”系仅指承包人自身雇佣的员工，还是包括承包人的分包人雇佣的员工，或者与分包人具有劳务关系的人员？

从制定本条文的目的来看，意在防止当事人通过弃权损害特定身份（农民工）第三人利益，因此我们认为，承包人的弃权影响承包人对外承担民事责任能力的均应归于无效行为，因而对于建筑工人范围的理解应从宽，即不仅包括承包人雇佣的劳动者，还应包括承包人分包单位雇佣的劳动者，才可较好实现立法本意。

（四）损害建筑工人利益的判断时点是作出抛弃行为之还是结果发生之时？

1、本条不再区分此处的约定放弃是预先抛弃还是嗣后抛弃，只“坚守”一个底线，即是否“损害建筑工人利益”，这实际回归到了《民法典》第八百零七条（原《合同法》第二百八十六条）的条文本意。

2、笔者认为，本条的法源应为《民法典》第154条“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效”，因此承包人作为优先权放弃行为是否具有损害建筑工人利益的故意的判断时点应该是行为作出之时，而不应该是以实际审理时审视的结果来作判断。

3、优先权放弃是否损害建筑工人利益判断时点司法实务案例

但我们目前查到的三宗案例中，法院均是以审理时承包人的资金情况，以及是否因优先权放弃将对现金流及债务偿付能力造成实质影响作为判断优先权放弃是否存在损害建筑工人利益的时点。

（1）案例一

①案件：最高院（2019）最高法民终1951号，中国华融资产管理股份有限公司福建省分公司、苏州市凤凰建筑安装工程有限公司、第三人上海浦东发展银行股份有限公司福州分行合同纠纷案。

②基本事实：该案承包人苏州凤凰公司在2013年即向抵押权人出具《承诺书》，承诺放弃案涉工程价款优先受偿权，而法院以2018年时承包人进入破产清算程序，导致损害建筑工人利益为由否定了放弃工程价款优先受偿权承诺的效力。

③裁判要旨：“华融福建省分公司的诉讼主张能否得到支持，仍要讨论苏州凤凰公司放弃建设工程价款优先受偿权的承诺，是否客观上产生了损害建筑工人利益的后果……但直到2018年7月27日福建省宁德市中级人民法院作出执行分配方案，苏州凤凰公司在调解书中确定的工程价款通过行使优先受偿权仅实际获得分配68939365元。后经法院裁定，苏州凤凰公司亦进入破产清算程序。以上事实足以说明，在本案中，若还允许苏州凤凰公司基于意思自治放弃建设工程价款优先受偿权，必然使其整体清偿能力恶化影响正常支付建筑工人工资，从而导致侵犯建筑工人利益。华融福建省分公司虽主张政府部门垫付的建筑工人工资已经通过执行款项得到了受偿，但是苏州凤凰公司取得相应执行款正是其行使建设工程价款优先受偿权的结果。一审法院认定《承诺书》中苏州凤凰公司放弃优先受偿权的相关条款因损害建筑工人利益而无效,并无错误。”

（2）案例二

①案件：辽宁高院（2018）辽民初25号，大连博源建设集团有限公司、大连益宁房地产开发有限公司、被告大连成伟置业有限公司、第三人中国信达资产管理有限公司辽宁省分公司建设工程施工合同纠纷案。

②基本事实：“根据本案查明的事实，博源公司承包案涉二期工程后，分包给六名实际施工人，由于发包人益宁公司拖欠工程款，博源公司的工程款也未全部到位，还拖欠农民工等建筑工人的工资。

③裁判要旨：博源公司放弃建设工程价款优先受偿权的承诺，损害了建筑工人的利益，故博源公司放弃工程价款优先受偿权承诺均无效。”

（3）案例三

①案件：广东旺朋建设集团有限公司、江门市中骏建筑装修工程有限公司第三人撤销之诉案、(2019)最高法民终588号。

②裁判要旨：“建设工程价款优先受偿权是法律赋予建设工程施工人的法定权利，属于具有担保性质的民事财产权利。无论是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十三条的相关规定，还是一贯的司法实践，对于建设工程价款优先受偿权的处分问题，均秉持权利人可以自由选择是否行使或放弃，但是不能损害建筑工人利益，否则应为无效的原则。本案中，《放弃优先受偿权声明书》是旺朋公司真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定。旺朋公司上诉称对远禾公司的财产进行拍卖并已分配，农民工的工资已进行发放，因此建筑工人的利益已经得到保障。旺朋公司再以损害建筑工人利益为由主张《放弃优先受偿权声明书》无效，没有事实、法律依据，本院不予采信。”

由此我们看到，经过长期司法实践，对优先权放弃这一问题的把握更加准确，具体说，就是将其分为二个方面，其一、基于其私权性质，承认并维护原放弃优先权的承诺；其二、设立“是否损害建筑工人利益”这一底线，只要不实际损害到工人利益，就仍属于发承包双方私权范围，由其自行处分；如因放弃导致承包人责任财产贬损且直接损害到建筑工人利益，则否定其效力。

这一逻辑清晰准确，但操作难度却较大，如承包人责任财产在不断变动，是以放弃时还是以行权时的为判断时点，由谁举证，如何判别等均是有待司法实践去摸索解决的问题。