建设工程工程款优先权纠纷的司法程序问题

1、实践中较普遍的是将工程款给付之诉与优先权确认之诉合并在一案中审理，虽然将仅起诉一项诉请确认优先权较为罕见，但根据案由规定优先权纠纷系独立案由，实践中也确有仅提出一项优先权诉请的诉讼，因此承包人可单独提出一项诉请，请求法院确认优先权及范围。

2、《广东高院审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（2017）

“18．承包人能否单独主张工程价款优先受偿权？建设工程承包人提起仲裁、诉讼仅主张发包人向其支付工程款，未主张确认其对工程拍卖价款享有优先受偿权的，不视为行使优先受偿权。承包人另案主张工程价款优先受偿权的，应予受理。”

1、工程转让：应列发包人为被告，受让人为第三人。

2、委托代建：应列代建人为被告，委托人为第三人。

1、相关规定

（1）《民诉法解释》第357条第1款第5项，“当事人申请司法确认调解协议，有下列情形，法院裁定不予受理：（5）调解协议涉及物权、知识产权确权的”。 

（2）《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》“16.当事人达成以房抵债协议，并要求制作调解书的，人民法院应当严格审查协议是否在平等自愿基础上达成；对存在重大误解或显失公平的，应当予以释明；对利用协议损害其他债权人利益或者规避公共管理政策的，不能制作调解书；对当事人行为构成虚假诉讼的，严格按照民事诉讼法第一百一十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百九十条、第一百九十一条的规定处理；涉嫌犯罪的，移送刑事侦查机关处理。”

2、笔者观点

笔者认为，其一、权利性质上优先权类似于担保物权，具有对抗其它债权人即对世性效力，实质上单就优先权的权利属性来讲，其根本就不是发承包人之间的权利义务调整，其已经不是权利射程超出发承包双方的问题，而是其权利涉及的就是发承包人之外第三方权益的调整，因此发承包双方要求按其意志以调解书形式对此予以确认，或当事人就此申请司法确认调解协议，人民法院不应出具或应裁定不予受理。

其二、退一步说，以房抵债尚属于纯债权债务性质的行为，只是会导致债务人责任财产显著减少，举轻以明重，如上所述，优先权会直接剥夺第三人受偿的机会，因此优先权的和解即使可予受理并出具调解书，也应受到严格审查，对通过调解书（甚至判决书）以恶意串通形式虚构、增加工程款金额，侵害第三人利益的，不应出具或应裁定不予受理。

（一）抵押权人针对确认优先权调解书提起的第三人撤销之诉。

1、经调解书确认的优先权，对已经登记的抵押权形成巨大威胁，会侵蚀抵押权所表彰的先取特权，抵押权人可依据《民事诉讼法解释》第292条提起第三人撤销之诉，就优先权成立与否、优先权保障的范围等内容依法请求撤销此优先权调解书。

2、实务案例：

（1）案件：（2017）最高法民终38号，贵阳农村商业银行股份有限公司小河支行、泸州市永泰建筑工程有限公司、赫章县顺康房地产开发有限责任公司第三人撤销之诉纠纷。

（2）基本案情：发包人：顺康公司；承包人：永泰公司；抵押权人：小河支行。

（3）裁判要旨：第三人撤销之诉中的“第三人”既包括有独立请求权的第三人，也包括无独立请求权的第三人。无独立请求权的第三人仅是与案件处理结果有法律上的利害关系，法律并未要求其与当事人双方争议的法律关系有牵连。第三人撤销之诉的前提是该第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人。由于该第三人不是生效判决、裁定、调解书的当事人，不负有返还或者赔偿义务，自属当然。本案中，小河农商行主张其应为57号案件中无独立请求权的第三人，一审裁定仅以小河农商行对该案双方争议的诉讼标的没有独立请求权，并且不负有返还或者赔偿义务，小河农商行的抵押权与永泰公司的建设工程优先受偿权在法律关系上无牵连为由，裁定驳回小河农商行的起诉，法律依据不足。

（二）优先权人能否就与其冲突的其它主体达成的调解书提起第三人撤销之诉。

1、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条规定，第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。

2、据此，笔者认为，优先权对权利位阶处于其上的基于商品房消费者权利而达成的调解书，就其是否成立等争议可以提起第三人撤销之诉。

对本身权利位阶即处于其下的基于抵押权等权利达成的调解书，因为即使错误也无从损害其民事权益，无需通过撤销另案裁判维护其权利，因此优先权人在此种情况下不属于《民诉法》第56条规定的有独或无独的第三人，其仅需在另案的生效裁决强制执行程序中主张优先受偿即可。

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