没有实际损失，能否主张违约金？

在商业合同中，违约金的设定是一种常见的手段，旨在确保合同的履行并对违约行为进行制约。然而实践中，违约金与实际损失之间的关系往往存在诸多争议。违约金是否需以实际损失为前提？如果守约方根本未产生损失，或无法证明存在损失，是否还能向违约方主张违约金？这一问题的解答需要综合考虑请求权基础、违约金的性质与目的、合同履行情况以及违反的义务类型等。本文将从多个角度进行深入分析，以期为大家提供有益的参考和指引。

【请求权基础】

请求权基础，是指一方当事人据以向另一方当事人主张权利的实体法律规范。我国《民法典》中关于一方违约时应当承担“违约责任”的规定主要有以下几条：

第一百七十九条 承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。

法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。

本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

“重点”：支付违约金和赔偿损失都是承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用；只有法律规定惩罚性赔偿的，才适用惩罚性赔偿。

第五百八十二条 履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

“重点”：当事人可以对违约责任的承担方式进行约定，没有约定或约定不明确的适用法定。

第五百八十四条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

“重点”：因违约造成损失时，才需要赔偿损失；损失包括可得利益，但是不得超过违约方签订合同时可预见的损失。

第五百八十五条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

“重点”：当事人可以约定违约金，也可以约定损失赔偿额的计算方法；违约金过高或过低，均可请求适当调整。

第五百九十二条 当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。

当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。

“重点”：守约方自身对损失发生存在过错的，违约方可以减少相应的损失赔偿额。

另外还有《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》（法〔2021〕94号）的相关规定：

民法典第五百八十五条第二款规定的损失范围应当按照民法典第五百八十四条规定确定，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

当事人请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过民法典第五百八十四条规定的损失为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。

当事人请求人民法院减少违约金的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁判。约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的“过分高于造成的损失”。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当承担举证责任;相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据。

“重点”：1.“损失范围”即民法典第584条规定因违约所造成的损失，其中包括合同履行后可以获得的利益，但其上限不得超过违约方订立合同时可预见的损失；

2.调整（增加）后的违约金数额不得超过前述“损失范围”；

3.调整违约金应以“损失范围”为基础，结合履行情况、过错程度、公平原则和诚信原则等，综合衡量；

4.约定的违约金超过“损失范围”的百分之三十的，一般可认定为违约金过高。

【违约金的性质与目的】

总结上述摘列的各项法律规范可以得知，在我国民法体系中支付违约金和赔偿损失都是承担违约责任的方式，两者的共同点在于都以补偿守约方的损失为主要目的，即补偿性；不同点在于，赔偿损失需严格遵守填平原则，而违约金还兼具惩罚性功能，即允许其适当超出实际损失的范围，但不得高于实际损失的30%，否则违约方可以请求予以调整，该等调整仍以“损失范围”为基础。

全国人大法工委主编的《中华人民共和国民法典释义》（法律出版社2020年6月出版，1133—1134页）中指出，违约金的惩罚性应当体现在对违约方主观恶意的惩罚。同时，在一方违约但非违约方本身也有过失的场合,对违约金的调整就不应过多体现惩罚性。

当然，有些违约金在设立之初即明确体现出其惩罚的性质和目的，对此类违约金的适用则不宜再以存在损失为前提。比如在债务纠纷诉讼过程中形成的和解协议中约定，若债务人未能按约偿还债务的，债权人有权申请执行原判决并要求债务人承担一定数额的违约金。

【举证责任的分配】

既然对违约金的调整需以“损失范围”为基础，则不可避免的，对举证责任的分配直接影响调整的结果。有观点认为，《九民纪要》第50条规定：“主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。”因此，若违约方不能证明违约金过分高于造成的损失则应当承担举证不能的不利后果。笔者认为，此观点有断章取义之嫌。《九民纪要》第50条的首句即明确规定“认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断”，据此，衡量违约金是否过高的最重要标准是违约造成的损失，而守约方因更了解自己遭受损失的事实并掌握相关证据而具有更强的举证能力，因此人民法院应当合理分配举证责任，在违约方证明违约金过高之前先由守约方证明违约金合理。

在最高人民法院公报案例《张桂平诉王华股权转让合同纠纷案》中，江苏省高院认为，“本案中，张桂平应当对王华的违约行为给其造成损失的事实承担相应的举证责任。鉴于张桂平不能对王华违约给其造成的流动资金贷款利息损失之外的其他损失事实进一步举证证明，其要求王华按股份转让金数额的5倍即41500万元向其支付特别赔偿金，王华对此持有异议，故对张桂平的主张不予支持。”

【合同的履行情况】

违反合同义务所导致的违约金在订立合同时就已经确定，而违反合同义务的具体行为可能发生在合同履行的各个阶段。本文所讨论的情形，通常情况下发生在合同大致已经履行完毕，但一方存在履约瑕疵，另一方又不能证明自己因此遭受了损失之时。

接近或已经履行完毕的合同和尚未履行的合同，其违约所造成的结果存在较大区别。例如，标的额为1亿元的合同约定，任何违反合同义务的行为均需要支付违约金3000万元。如果合同已经履行完毕，结果一方因为对方在履行过程中未完全履行告知义务，虽无法证明己方因此遭受了损失，但仍然要求对方支付 3000万元的违约金，这明显不公平。

【违反义务的类型】

上面的这个例子中我们可以明显的感受到不公平，但又有观点认为，违约金本身即具有惩罚属性，既然当事人间存在事先约定，就应该尊重双方的约定。对此，笔者认为需要从违反的合同义务类型来区分适用情形。

我国《民法典》将“合同义务”区分为“主给付义务”、“从给付义务”与“附随义务”。“主给付义务”是指合同的主要义务，也是决定合同类型的基本义务；“从给付义务”不具备独立性，仅仅具有辅助“主给付义务”目的实现的功能；“附随义务”主要是指当事人依据诚信原则而产生的告知、协助、保密等义务，依据合同阶段不同，又可以分为先合同义务、履行中义务与后合同义务。比如在一份日常的互联网购物合同关系中，买方的主给付义务为支付货款，而卖方的主给付义务为交付货物，从给付义务为交付说明书和保修卡，附随义务为在买方下单前如实告知货物信息、协助更改订单内容，并在下单完成后告知发货单号、保护买家信息等。

前文事例所提及的“告知义务”即为“附随义务”的一种，系依诚信原则而产生。虽然诚信原则贯穿在整个交易过程中，但事实上，此种义务更多的还是形成于合同签订前双方的缔约阶段。在此阶段中，交易双方应当将所知的真实信息告知对方，积极善意地缔结合同，不得故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。因而，在此阶段违反“附随义务”所产生的并不是“违约责任”，而是“缔约过失责任”。此种责任的承担以合同不成立、无效或被撤销为前提，则显然，在合同已经成立且履行完毕后不能再予以追究。

合同履行中和履行完毕后同样存在“附随义务”，此时违反“附随义务”可以构成“违约责任”，但也并非所有违反“附随义务”的行为都会构成。由于“附随义务”本身并不具备给付性，不能够以独立的诉讼请求履行，因此，只有当“附随义务”的违反造成实际损害时，守约方才有权主张损害赔偿。