律师观点分析
上诉人上海XX公司(以下简称“XX公司”)因与被上诉人王X劳动合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2019)沪0113民初10049号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
XX公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王X一审提出的诉讼请求。事实和理由：一、XX公司与王X从未约定过销售提成。王X一审提交的《利润统计》中的内容系由王X自行书写，其利用XX公司的管理疏漏偷盖公章，制作虚假证据。王X对《利润统计》的表述前后矛盾，在双方产生争议后,XX公司主动为王X在每一张《利润统计》上加盖三种形式的公章显然不符合常理。一审法院已认定公章并非由XX公司主动加盖，但仍采信虚假证据内容不当。《利润统计》应根据XX公司提供的证据予以确认。二、王X提交了三张2014年11月6日穆XX书面确认的复印件，XX公司仅认可最后一张“截止2012年年底人民币21万元及金额、签字、落款”由其法定代表人穆XX所写，对其余内容、金额均不予认可，系经王X裁剪修正。利润统计表系由利润确认、应收完成、核对利润确认后产生费用和罚息等明细项目组成，其中利润确认的金额是指员工当月的利润贡献，应收完成用于确认员工是否按规定及时收回应收款，核对利润后产生的费用是指奖金发放以后，若因产生新费用导致利润出现差错，要对奖金予以剔除修整，罚息是在员工未及时收回应收款项时，按年化10%扣除相应金额。王X提交的《利润统计》,仅仅载有利润贡献的计算公式和金额，其他明细项目没有任何记录，明显不符合正常销售提成情形。三、王X的奖金向来是由XX公司总经理权衡员工业绩、公司当年营业利润、员工日常表现等因素后进行计算发放。实际上XX公司每年都根据王X的业绩向其发放奖金，奖金系对王X工作能力的认可，因公司近两年业绩较差才导致奖金金额减少。四、XX公司提供的《利润发放明细》、王X《2017年利润统计表》、王X2017年罚息清单等，可证明XX公司已将2013年至2018年的奖金发放给了王X。王X在职期间成立了与XX公司经营范围相同的公司，名称为上海XX公司，由王X担任法定代表人。王X的行为违背诚信，其诉请不应得到支持。综上，请求支持其上诉请求。
王X辩称，一、王X与XX公司明确约定了销售提成。王X在一审审理中提交了大量的证据，不仅有利润统计表、双方认可的利润统计金额、提成比例和提成计算方法，还有微信聊天记录等，能够证明XX公司存在欠付提成，且愿意补付的意思表示。双方按此履行多年，现XX公司以没有成文的规定否认销售利润存在提成是不能成立的。XX公司对利润统计表的陈述也前后矛盾，先是不认可公章的真实性，后又称系王X私自偷盖，但对此没有证据证明。王X对两年前事情存在记忆偏差是合理的，不影响证据本身的效力。二、一审法院适用法律正确，XX公司应当承担举证不利的后果。一审审理中XX公司未提供相应证据，其二审期间提供的证据不属新证据，不应予采信。王X提供的证据从时间、金额、付款方式上都是能够一一对应的。综上，请求驳回XX公司的上诉请求，维持一审判决。
王X向一审法院起诉请求：XX公司向王X支付2014年1月1日至2018年5月31日期间拖欠的销售提成人民币1,178,742.97元(以下币种均为人民币)。
一审法院认定事实如下：王X于2008年5月1日进入XX公司从事销售工作，双方签有数份劳动合同，最后一份劳动合同期限至2018年12月31日止。劳动合同约定王X工资标准为上海市最低工资，另有奖金，奖金按有关规定考核发放。2018年6月30日王X、XX公司解除劳动关系。
王X于2019年2月26日申请仲裁，要求XX公司支付王X2014年1月1日至2018年5月31日期间提成1,300,000元。仲裁对王X的申诉请求不予支持。王X不服仲裁，诉至一审法院。
一审法院审理中，王X提供了如下证据材料：
1、王X在XX公司2013年至2017年的《利润统计》，其中2013年的《利润统计》未盖章，表格左上角有手写“王X”字样，表格竖列分别为“日期、电脑利润、票数、操作费、利润确认(√)、应收完成(√)、核对利润确认后产生费用、罚息、预支提成、运费最后进账日期”，横项对应竖列部分手写载明“2013年1月份、＄12,975.04￥20,906.50、59、￥2,360、(√)、(√)、(√)、￥5,000”；“2月份、＄3863￥11,115.37、28、￥1,120、(√)、(√)、(√)、￥5,000”；“3月份、＄9,232.21￥5,195、55、￥2,200、(√)、(√)、(√)、￥5,000”；表格底部手写载明“备注：①(-＄500)×6.25×44%=24,069；②(-＄500)×6.25×35%=10,855；③(-＄500)×6.25×44%=25,331，合计60,255-15,000=45,255。4月份……6月份……=115,136。7月份……9月份……=127,781。10月份……12月份……=134,110。”2014年至2016年的《利润统计》格式与2013年的相同，但盖有公章、法人章、财务章。2017年的《利润统计》格式与2013年的相同，但盖有财务章和法人章，其中2017年1月《利润统计》左上角载明“2018.1.9”，2017年7月《利润统计》利润统计左上角载明“2018.5.29”。2019年6月18日王X在一审庭审中称《利润统计》由XX公司财务余宜成(2017年已经离职)做好账后复印一份给销售人员(包括王X)，计算方式系王X入职时与XX公司法定代表人口头商定，先扣除利润＄500后再提成，6.25为汇率，44%为提成比例，扣除预支提成后，即王X可以获得的剩余利润。《利润统计》是王X拿到复印件后在2018年3月左右找到法定代表人让其盖了章。2019年7月5日王X在法院谈话中称出示给仲裁的2017年下半年的《利润统计》没有盖章，是因为王X手上本身有一份没有盖过章的复印件，王X找老板盖章后，王X又取得了一份盖过章的复印件，仲裁时王X手上本身就存在一份盖过章和一份没有盖过章的材料，当时提交没有盖章的是提交证据时存在失误。王X在2019年7月10日的书面意见中称2018年5月23日因XX公司持续拖欠王X销售提成的问题得不到解决，王X与穆XX联络，约定次日见面。2018年5月24日晚20时许，王X携带《利润统计》至穆XX住所地沟通，鉴于穆XX认可存在欠付提成，并许诺予以支付，故王X将上述《利润统计》留在穆XX处。2018年5月28日王X上班时就收到了加盖公章、财务章和法人章的《利润统计》。后王X想起2017年下半年的利润及提成金额尚未和公司确认核对，故于次日向XX公司财务要求核对，王X于当日取得2017年下半年的《利润统计》，并在其上签字、注明日期，已示确认，根据惯例，原件留在财务处，王X取得了复印件。后在2018年6月30日离职前，王X携2017年下半年的《利润统计》的复印件，要求财务予以盖章确认，同时就此前留在穆XX处但遗漏未盖章的一页，一同要求财务盖章。
XX公司对证据1认为2013年的《利润统计》未盖章且为复印件不予认可，对2014年至2017年《利润统计》上的公章有异议，但不要求就真实性进行鉴定，王X系偷盖公章，XX公司不可能在一张表格上同时盖上三个章，且王X陈述的盖章时间多次矛盾。在2019年3月25日仲裁庭审中，王X提交的2017年利润统计表复印件上并未盖有印章，但王X提交的原件上却盖有印章，XX公司代理人就真实性提出异议。随后经仲裁员发问，王X陈述2014年至2016年期间的印章是2018年3月盖的，2017年利润统计表是2018年3月取得，章是2018年5月盖的，王X解释2017年的复印件上未盖章系因王X律师提交证据失误造成。XX公司代理人再次提出，王X2017年下半年的利润统计表上写有2018年5月29日的日期，因此该表不可能在2018年3月取得，王X随即改口称2017年上半年的表是2018年1月29日取得，2017年下半年的表是2018年5月29日取得，两份表都是在2018年5月29日盖章。2019年6月18日在法院庭审中，XX公司代理人询问王X利润统计表何时盖章，王X陈述是2018年3月盖的章，具体几号不记得了。而2019年7月5日的法院谈话中，XX公司代理人再次询问王X利润统计表何时盖章，王X代理人称与庭审意见一致，但XX公司代理人提出2017年下半年的利润统计表上写有2018年5月29日字样，该表格不可能在2018年3月盖章时，王X代理人陈述表上写的日期与取得时间无关，不能证明该表是2018年5月29日后取得的。在该次谈话中，XX公司明确要鉴定印章的形成时间及要求鉴定的样本，同时XX公司代理人告知王X，XX公司法定代表人在2018年3月期间并未出门，王X不可能碰到XX公司法定代表人让其盖章。随后在2019年7月22日王X的情况说明中，王X又陈述其2019年5月24日带着2014年至2016年及2017年上半年的利润统计表到XX公司法定代表人家中，将表留在该处，2019年5月28日取得了盖有公章、财务章和法人章的利润统计表。2018年5月29日取得了2017年下半年的利润统计表，在2018年6月30日前发现2017年上半年的利润统计表没有盖章，故再次要求XX公司对2017年的两份利润统计表加盖财务章和法人代表章。可见在诉讼过程中，王X对于利润统计的形成时间有四种不同且前后矛盾的陈述，故所有利润统计表上的印章均系王X偷拿XX公司印章私自加盖，请求一审法院对王X提交的利润统计的真实性不予采纳。公司也会做利润统计表，但是所有利润统计表已经全部丢失，故无法统计王X个人所做业务的数量及金额。《利润统计》并非提成统计，44%系公司营业利润的统计，提成44%明显不符合一个正常公司给销售提成的金额，预支提成是股东预支部分，与王X无关。针对XX公司的意见，王X表示该利润提成不可能是股东预支生活费，XX公司一共两个股东，不可能每月提三四万元生活费，且也不可能只从王X的利润中提取，该《利润统计》中载明的“预支提成”项目就是王X已经提成的款项。关于盖章的经过由于时间久远，对细节记忆不清是正常的。盖章形成时间的先后也与本案无关，不能证明王X系偷盖公章。在2019年9月24日的庭审中双方对《利润统计》又发表了新一轮意见，XX公司称对王X提交的《利润统计》是公司内部的表格，不向员工发放，是公司统计了给老板看利润的，不是最终公司财务做账的依据。《利润统计》中利润先要扣掉常规业务费500美金，再扣掉25%的固定成本、25%的所得税、6%的营业税后净利润比例就是44%，一般5万元利润的净利润比例为44%，不到5万元利润时净利润比例为35%，固定成本所占比例也会随着利润不同而占比不同，老板参照净利润向销售员不定额发放奖金。王X则称如果如XX公司所称，固定成本、所得税、营业税均为固定，则净利润比例应固定为44%，然王X提供的《利润统计》显示提成比例是浮动的，故XX公司解释不合理。
2、王XXX银行账户的部分流水单，显示2010年12月16日穆XX汇入20万元，2015年2月13日XX公司汇入5万元，2015年8月4日XX公司汇入5万元，2015年8月20日XX公司汇入15万元，2015年9月18日XX公司汇入5万元，2017年6月23日穆XX汇入3万元。证明XX公司曾经向王X支付过销售提成，但金额始终不足，存在迟延。XX公司对证据真实性无异议，但认为汇入的款项并非提成，而是奖金。
3、王X公公名下企业“上海XX公司银行账户的部分流水单”，其中2012年划款共30万元，2013年划款20万余元，2014年划款30万元，证明XX公司曾以开具支票的方式向王X支付过销售提成，但金额始终不足。XX公司对证据真实性要求由法院依法核实，关联性不予认可，系XX公司与上海XX公司的业务往来，无法体现系提成。
4、XX公司法定代表人穆XX于2014年11月6日作出的书面确认的复印件及销售提成金额的计算过程，手写载明“2008￥321,123+￥9,600=330,723，1-12月……2009年……=435,436，1-12月……2012……133,056，7月-12月……2011.1.27结100,000王姐给现金……2014.9.16结50,000王姐给支票……2015.3.18结50000，王姐给支票。截止2012年年底￥211,121。穆XX，2014.11.6”以上内容下方有横线，手写载明“以上2012结清，余38,879至2013年”。庭审中，王X表示其中“截止2012年年底人民币21万及金额、签字、落款”均为穆XX所写，说明至此时还欠王X21万余元，这张纸是2014年11月6日所写，2014年11月6日后的内容为王X自己事后添加。王X称该证据可以证明2014年11月6日XX公司明确承认截至2012年年底尚欠王X销售提成211,121元。XX公司对该证据认为“截止2012年年底人民币21万及金额、签字、落款”确实为XX公司法定代表人所写，但可能是随手所写，其余内容为玲自行添加，且落款日期为2014年11月6日，但纸上却出现了2015年的字样，不合常理。另该证据由三张纸组成，只有最后一张有签字，故存在修改的可能。
5、王X2017年1月至11月期间的《对账单》、手写工作笔记，《对账单》系从XX公司内部系统中下载，可以显示王X2017年1月至11月的销售利润金额。工作笔记中可以显示每单的船期、开票金额、运费、报关费等详细情况。XX公司对《对账单》不予认可，XX公司没有相关打印件，对工作笔记不予认可。
6、录音光盘及文字节选，在2019年6月18日的庭审中王X称该录音系王X及丈夫陈X及穆XX于2018年5月面谈时的电话录音，穆XX在录音中陈述“你王X只要是清单出来，你帮他把三月份的利润算出来。我就全部清楚……就把三月份一起结给你。王X，我记你情的呀，你所有的利润表到2014、2015年结束，2014年你利润都很好的，2014年之后你也是不少的，但利润下降是很快的。”王X说：“我们公司，反正我现在觉得不做利润是最好的，一票单子都不要接……XX现在一个月五百美金，我看他们日子也很好过，也没扣单的事情。”王X称当时利润统计表还未盖章，其中可看出穆XX承认销售可分提成。XX公司对该证据真实性认可，关联性不认可，认为没有提到任何关于提成的内容。在2019年9月24日的庭审中，王X称该录音是2018年5月24日王X及丈夫陈X至穆XX家谈提成时所录制，当时公司的情况是由于老板总是拖欠提成，很多销售员工作就比较消极，有些就只做500美金的业务拿底薪，但王X还是比较努力，但也没有能拿到提成，也有其他销售员与王X一样，但他们由于拿不到提成就走了，可因为王X的提成金额比较大，所以就一直坚持下来。录音当天王X就把《利润统计》带去了，并把《利润统计》留了下来以便XX公司盖章，后来2018年5月28日《利润统计》就盖好章了。XX公司提出该录音中没有显示出要求穆XX盖章的谈话内容。王X解释称是在临走时才把《利润统计》留给了穆XX。
7、2017年8月至11月期间王X与穆XX(微信号：XXX61)的微信聊天记录，显示王X在2017年8月29日发消息称“假如到九月底没有解决有什么说法，解决扣单问题和销售提成问题，我们已经忍不下去了”，穆XX回复；“扣单问题9月份会解决”。2017年10月30日王X发消息称“我今天算了笔总账，到2016年的佣金999,172，到2017.9月的车队736,450，到2017.9月的客户退佣302,280，一共欠我2,037,902，这个有点过分了”、“老板，刚给你清单了，一共要欠我204万这样了……”，穆XX没有就此进行回复。2017年11月3日王X发消息称“请问那个20万啥时候给我”，穆XX回复“再等等吧”。2017年11月9日王X发消息称“你承诺过，每个月会给我2到3万解决我生活问题，你也承诺过金山的账一到就结清的”，XX公司对证据真实性认可，关联性不认可，认为没有提到关于提成的内容，至于欠款金额只有王X一方陈述，金额与诉请也不一致，关联性不予认可。针对XX公司的辩称，王X称微信中提到2016年的佣金为99万元，王X销售提成统计表中可以看出2016年应提成金额为173,258元，截至2017年9月27日XX公司给付了提成75万元，故差额为97万元，这与微信聊天记录中的99万元仅差2万元。
8、2018年1月至6月王X工作笔记及相应销售提成的计算过程，根据工作笔记整理的利润表，当时XX公司已不支付提成很久了，但财务给的统计表未盖公司章，因此将工作笔记作为依据。XX公司对证据8认为系王X自行书写，不予认可。
9、王X自行统计的《王X应得销售提成统计》及《XX公司已付销售提成统计》，王X2,000余元/月的基本工资不包含在内，根据王X统计自2012年至今应付销售提成为1,928,742.97元，已付提成为750,000元，应付未付的销售提成为1,178,742.97元。XX公司对王X制作的提成统计不予认可，仅认可2015年2月13日5万元、2015年8月4日5万元、2015年8月20日15万元、2015年9月18日5万元、2016年12月19日10万元、2017年6月23日3万元系XX公司支付，上述款项性质为奖金并非提成，其余款项并非向王X支付。
10、XX银行基本工资的银行明细，证明2017年6月前的基本工资系现金发放，2017年6月后XX公司通过银行转账向王X发放基本工资约2,188.70元/月。XX公司对该证据真实性无异议。
一审法院审理中，XX公司曾就利润统计表上财务章、法人章、公章的形成时间是否同一申请鉴定，后因存在无法取得对照样本，XX公司申请撤回了对形成时间的鉴定。
一审法院认为，本案的争议焦点系王X、XX公司是否约定过提成。提成款是企业鼓励业务员付出更多劳动的奖励办法，是用人单位应支付劳动者基本工资的重要补充。王X享受提成款的前提是XX公司与王X对此有约定，王X应当对此负有举证责任。王X主张其工资由基本工资加提成组成，提供了盖有XX公司公章的《利润统计》，且说明了提成基数、提成比例、提成条件、提成公式等要素。XX公司则主张王X工资由基本工资加奖金组成，不存在提成，奖金是根据公司业绩和员工业绩不定额不定时发放，《利润统计》系内部统计所用，并不向员工发放，上面的公章系王X偷盖。对此一审法院认为，王X在仲裁庭审、法院两次庭审中对于公章所盖时间时而称是2018年3月，时而称是2018年5月，关于细节的表述也前后矛盾，且其称在2018年5月24日至穆XX家中时将《利润统计》交给穆XX，而当晚的录音中完全没有反映出该过程，这不合情理。此外，在双方发生矛盾后，XX公司主动为王X在每一张《利润统计》上加盖三种公章的可能性不大，否则双方完全可以以协议形式确定提成金额，故对于王X所述XX公司主动在《利润统计》上加盖公章的意见不予采信。但是XX公司认可《利润统计》确实存在，是用于内部统计的，一审法院认为根据该《利润统计》中所载明的项目和公式，王X能明确说明提成基数、提成比例、提成条件、预支提成数额、提成公式等要素，且提供了对账单、录音材料、微信聊天记录等证据予以印证，王X陈述的提成计算公式具有合理性。XX公司称预支提成系股东预支提成，但股东预支完全没有必要写在业务员个人的利润统计表中，XX公司的解释不符合日常逻辑。由于《利润统计》是针对每个业务员所作的利润统计，故相对而言王X较XX公司的解释更具有合理性，对于王X称该《利润统计》中的计算公式是用于计算业务员提成金额的意见予以采信。XX公司又称该《利润统计》只是内部参考，用于向业务员酌情发放奖金。一审法院认为，根据穆XX2014年11月6日书面确认“截止2012年底结清、余38,879元至2013年”的结账情况，说明XX公司向王X发放过除基本工资以外的劳动报酬，既然在2014年XX公司认可尚有未与王X结清的2013年、2014年的款项且明确了未结清的金额，且双方《劳动合同》也约定奖金按有关规定考核发放，说明XX公司并非完全是随意向王X发放劳动报酬，而是对于劳动报酬的发放有一定的计算标准且与王X有相应的约定，但XX公司没有提供任何关于奖金发放的制度和计算公式，应当承担举证不利的后果。此外王X在2017年9月后仅领取2,188.70元/月的基本工资，这与王X在前几年的收入差异十分明显。根据权利和义务相对等原则和行业惯例，业务员的劳动报酬与其业绩相挂钩非常常见，故王X根据《利润统计》享受提成符合行业惯例和权利义务相对等原则。王X作为劳动者，在劳动关系中居于弱势地位，其已经穷尽其手段进行举证，其所提供的证据也达到了高度盖然性的证明标准，故可以认定双方就王X享受提成工资进行过约定。
关于提成的差额，根据《利润统计》上提成计算公式得出的提成金额及XX公司法定代表人穆XX于2014年11月6日作出的书面确认，XX公司需支付王X2014年1月1日至2017年12月31日期间拖欠的销售提成1,863,168.97元。至于2018年1月至6月期间的销售提成，王X提供了有单据编号、利润数额的利润表作为初步证据，XX公司作为用人单位应当至少保存两年的工资支付凭证，XX公司未能就此期间的利润提成数额进行举证，应当承担举证不利的后果，故采信王X其2018年1月至6月利润提成为65,574元的意见，确认2014年至2018年6月期间XX公司共应向王X支付利润提成1,928,742.97元，王X自认XX公司已经向其支付75万元的提成，故两者相抵扣后，XX公司还应当支付王X提成差额1,178,742.97元。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款之规定，一审法院判决如下：上海XX公司于判决生效之日起十日内支付王X2014年1月1日至2018年5月31日期间拖欠的销售提成1,178,742.97元。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费收取10元，由上海XX公司承担。
本院二审期间，XX公司提供以下证据：《利润发放明细》《王X2017年利润统计表(模拟)》《王X2017年罚息清单》《关于利润统计表的部分说明》《2013年至2018年对账》，以此证明1.XX公司已将2013年至2018年的奖金发放给王X；2.利润统计表系由利润确认、应收完成、核对利润确认后产生费用、罚息、预支提成等明细项目组成，王X的奖金是由穆XX结合王X的营业利润和上述项目进行考核；3.XX公司电脑中存有王X2017年的罚息清单，但王X提供的利润表中无罚息记录，显然是伪造的。王X认为XX公司提供的上述证据形成时间均在一审审理之前，不属新证据，XX公司在一审中未提供任何证据，应当承担举证不利的后果。从XX公司现提供的利润统计表可以看出，王X的提成计算方式与此相符，故XX公司是存在提成的。至于罚息系XX公司自行制作，没有证明力，王X对XX公司提供的证据不予认可。
本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，XX公司与王X签订的劳动合同中约定王X工资为上海市最低工资，另有奖金，奖金按有关规定考核发放。XX公司作为用人单位，对奖金发放等应制定相应规范性文件，对劳动者如何考核、考核标准、计算方法等作出明确规定，而XX公司未提供公司就奖金发放的相应规定，也未提供双方就奖金领取已予以确认的依据，故XX公司称其已足额发放奖金的意见，本院不予采纳。王X称其与XX公司约定有销售提成，王X对此提供了大量证据予以佐证，XX公司在一审审理中就此进行了质证，对王X提供的利润统计表、对账单、预支提成等发表了质证意见，以利润统计表全部丢失、对账不存在、预支提成系股东分红等予以否认，且未提供任何证据予以证明。现XX公司在二审期间提供的对账单、利润统计表、罚息等证据，明显与其在一审中陈述相矛盾，且上述证据亦不符合电子证据的形式要件，本院对此不予采纳。相反XX公司现提供的利润统计表上计算方式等与王X所述相符，故一审法院采信王X所述双方有销售提成约定的意见并无不妥。王X就XX公司未足额支付销售提成亦提供了相应证据，根据王X提供的对账单，该单上显示外运编号、利润、收入、支出，而XX公司二审提供的对账单无外运编号，与王X提供的证据明显不相一致，且XX公司在一审中未提及罚息问题。一审法院鉴于XX公司在一审审理中未提供任何证据，且王X提供的证据具有较高可信力，就王X的诉请应予支持已作详尽阐述，本院予以认同，不再赘述。XX公司不同意支付提成款差额，本院不予支持。综上所述，XX公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海XX公司负担。
本判决为终审判决。
金亮律师