一、问题引入

    公司未按劳动合同约定和国家法律规定时间支付加班费，员工能否依据劳动合同法规定主张解除合同要求支付经济补偿呢？如果不能主张经济补偿，员工应该如何维护自己的合法权利呢？

    二、实务认定

    《劳动合同法》第38条中的劳动报酬不包括加班费，如果公司没有明确表示拒绝支付的，员工因用人单位未及时足额支付加班费辞职，不能要求用人单位支付经济补偿，认定为主动辞职，用人单位无需支付经济补偿，应根据劳动合同法的规定要求用人单位支付加付赔偿金。只有在公司明确表示拒绝支付加班工资后，才能据此辞职，主张经济补偿。

    三、法律依据：

    （一）《劳动合同法》

    第三十八条 劳动者单方解除劳动合同

    用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（2）未及时足额支付劳动报酬的；（3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（5）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（6）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

    第四十六条 经济补偿

    有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（1）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（2）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（3）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（4）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（5）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（6）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（7）法律、行政法规规定的其他情形。

    第八十五条 未依法支付劳动报酬、经济补偿等的法律责任

    用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（1）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（2）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（3）安排加班不支付加班费的；（4）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

    （二）《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》

    第十五条 用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（1）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（2）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（3）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（4）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（5）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。

    结论：《劳动合同法》第85条将劳动报酬和加班费单独列开说明两个法律概念是不同的，应区别对待，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第15条第（4）项规定要求用人单位明确拒绝支付加班工资报酬后才能因此主张经济赔偿。