一、问题引入

    退休人员再就业是否构成劳动关系，两者区别较大，如按劳动关系，则适用劳动法律规范的强制规定，如按劳务关系处理，则根据合同约定即可，用人单位不存在较多的强制义务。

    二、退休的含义

    《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

    国务院《关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》及《社会保险法》的规定，职工达到法定退休年龄，凡个人交费满15年的，可以享受养老金待遇，按月领取养老金。

    三、实践认定

    实践中存在劳动者达到法定退休年龄，而不能享受基本养老保险待遇的情况，对于两种退休人员在认定劳动关系时是区分对待。

    （一）已经依法享受社会保险待遇或领取退休金的人员

    按照劳务关系处理，即退休人员与用人单位之间不存在劳动关系，构成雇佣关系，按民事法律关系处理，按照劳动法及社会保障法提出的请求不予支持。

    法律依据：

    1、1997年原劳动部办公厅对《关于实行劳动合同制度若干问题的请示的复函》（劳办发【1997】88号）第2条规定，对再次聘用的已享受养老保险待遇的离退休人员，其聘用协议可以明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务。其协议解除应当按照双方约定办理，未约定的，应当协商解决，不能依据《劳动法》享受经济补偿金待遇。

    2、《关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见》（中办发【2015】9号）规定，离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理；因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的，可通过民事诉讼处理；与聘用单位之间因履行聘用合同发生争议的，可通过人事或劳动争议仲裁渠道解决。

    3、2018年9月18日起实施的《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

   4、 2012年12月修订后的《劳动合同法》第44条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。

    （二）已达退休年龄但未依法享有基本养老保险待遇或领取退休金的人员

    为保护劳动者权益，保障其能够享受基本的社会保障，应当认定为劳动关系。

    法律依据：

   1、《劳动合同法》第44条第（2）项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。

   2、《劳动法》第73条规定，劳动者退休后依法享受社会保险待遇。

    上述法律没有规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，而是在强调依法享受基本养老保险待遇作为劳动合同终止条件。

   《劳动争议解释（三）》未将劳动者达到法定退休年龄作为认定用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的决定性条件。