(一)、抵押物租赁在先,抵押在后,抵押权不能对抗租赁权
依据《物权法》第190条的规定,订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不的对抗已登记的抵押权。但能够对抗抵押权租赁关系的认定,必须是有效合同加实际占用。
(二)、抵押权不能对抗工程款优先权
房地产开发企业在开发商品房期间,为筹集资金,可能会将在建工程抵押给银行,以获得银行贷款。然而在司法实践中,银行在主张对抵押物实行优先受偿期间,往往存在诸多争议,如在建工程施工方主张对在建工程款的优先受偿权。
依据《合同法》第286条的规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
(三)、抵押权法律上可以执行唯一住房,但实践操作异常困难
依据《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》第一条、第二条的规定,对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋,人民法院可以查封,并可以根据抵押权人的申请,依法拍卖、变卖或者抵债。人民法院对已经依法设定抵押的被执行人及其所扶养家属居住的房屋,在裁定拍卖、变卖或者抵债后,应当给予被执行人六个月的宽限期。上述宽限期被执行人仍未迁出的,人民法院可以作出强制迁出裁定,并按照《民事诉讼法》第二百二十九条的规定执行。
由此可见,即使是被执行人的唯一住房,抵押权人也可以通过人民法院对该唯一住房进行强制执行。但在法院对执行活动中,执行法官对唯一住房普遍具有畏难情绪,消极对待抵押权人的执行申请。导致抵押权人的权利要从判决文书上的纸面权利实实在在地变为经济利益的过程很复杂。
(四)、已为债权设定抵押的财产但被其他债权人申请法院先行查封,抵押权实现非常困难
在抵押人对外负债较多的情况下,抵押物被其他债权人申请法院多轮查封的情况也比较常见。实践表明,虽然抵押物被先行查封对抵押权人的优先受偿权不会造成实质不利影响,但会使抵押权人丧失对抵押物的优先处置权,增加抵押物的处置时间及成本,最终影响抵押权的顺利实现。
(五)、房地产市场大幅下滑,即使是三折抵押率也无人接盘
债权人抵押债务人或第三人的不动产是为了担保债权金钱的实现,而非成为抵押不动产的产权人。当房地产市场价格持续走高时,由于抵押物在升值,抵押权人在处置该抵押物时会有人愿意接盘,而适当忽略该抵押不动产的位置及商业环境。但当房地产市场出现疲软,即使降低价格也不会有人去参加竞拍,最后流拍导致债权人成为产权人。综上,不动产抵押对于债权的实现并非万无一失。
