律师观点分析
上诉人湖南省XX公司（以下简称XX公司）、喻XX因与被上诉人唐XX及原审第三人宋XX合同纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（2019）湘0124民初378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
XX公司、喻XX共同上诉请求：1、撤销一审判决，改判XX公司、喻XX无需承担付款责任或发回重审；2、由唐XX承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：1、喻XX与唐XX之间实际上是一种口头合伙关系，双方之间的挂靠关系是两人合伙关系的一部分，本案应就双方之间的合伙事宜进行全面审查。2、喻XX除了投资设立XX公司之外，还是该涉案工程的实际施工人，参与了工程的报建、人员的雇请及工程材料的采购等等。以喻XX和XX公司名义支付的农民工工资、材料款以及为涉案工程支付的费用应该从应付给唐XX的工程款中予以扣除。3、喻XX已经向唐XX支付了涉案工程款，且唐XX与喻XX在合伙结束后就涉案工程进行了结算，唐XX需付喻XX、XX公司132万元，且该结算有唐XX的签名确认。4、唐XX已经构成违约，因唐XX挂靠于XX公司施工的工程涉嫌造假和欺诈，导致工程无法验收，XX公司无法收到工程款，这一事实有唐XX的庭审自认及唐XX提交的《关于临澧县法院协助执行通知书有关问题说明的函》为证，唐XX应对此承担责任。5、挂靠协议违反法律法规的强制性规定，应认定为无效合同，一审法院认定挂靠协议合法有效属于适用法律不当。
唐XX辩称：1、一审判决是正确的，事实是清楚的。2、XX公司、喻XX的五点上诉理由，第1、2点是没有证据的，不能成立；第3、4点是和本案没有关联的。第5点，XX公司、喻XX说是合伙、挂靠是无效的，其适用的法律关系是错误的。若认定无效，一审中认定的8%的管理费是要退回来，需要二审重新分配。3、XX公司、喻XX的上诉从事实上和法律关系上都是错误的，上诉请求不能成立，请求二审驳回上诉请求。
唐XX向一审法院起诉请求：1、判令XX公司立即向唐XX支付工程价款XXX.94元以及按同期银行贷款利率自2016年2月1日起计算至实际付清之日止的利息（暂计算至2018年12月24日为423089.54元）；2、判令喻XX在未足额出资范围内对上述第一项债务承担补充赔偿责任；3、判令XX公司、喻XX共同承担该案诉讼费用。
一审法院认定的事实：唐XX及宋XX与中国XX公司（以下称长沙XX公司）合作开发宁乡县道X093、X086、X104及省道S206、S208路段埋设通讯管道业务，由唐XX及宋XX以长沙XX公司的名义施工，工程的所有费用由唐XX及宋XX承担，由长沙XX公司负责销售，施工完毕后因销售渠道不畅，一直未能将通信管道全部售出。之后，唐XX及宋XX和长沙XX公司协商，确定通信管道由唐XX及宋XX自行处置，所得收益归唐XX及宋XX所有。2016年1月30日唐XX及宋XX与XX公司协商，将已完工的部分通信管道挂靠在XX公司名下出售，为此双方签订了《协商挂靠公司协议书》，约定：1、喻XX将长沙、宁乡所有道路报建手续、单据交于唐XX，道路包含：1.1X104：45公里,X107：18公里,X086：8公里,X093：10公里,S208：12公里,S206：17公里,G319国道：21公里。以上道路扣8%管理费，其余剩余所有款项都归唐XX方所有。……2、后续所有移动拨付款项至XX公司，XX公司扣除8%的管理费除外，剩余所有款项喻XX私人不得擅自动用，与喻XX本人无关，剩余所有款项转入唐XX账户，XX公司转移动工程款需唐XX与宋XX同时在场，任何一方不在场不能私自转此工程款，否则由XX公司法人承担后果……。5、税金按增值税专票为准，按百分之十七计算，唐XX可拿抵扣增值税专票到XX公司抵扣，税额按抵扣以后为准……。6、大额开支费用需唐XX方到场认可，以实际消费金额为准，由唐XX垫付。2016年8月31日双方签订了挂靠补充协议，约定：一、原协议第一条约定的X104、X107、G319国道双方同意不挂靠在XX公司。二、原协议中没有约定的X103双方同意不挂靠在XX公司。三、上述X104、X107、G319国道、X103几条线路在施工过程中及以后发生任何纠纷均和XX公司无关。四、鉴于原合同约定的除上述线路以外的工程已经基本完工，现在由湖南XX公司进行审计结算，唐XX、宋XX承诺以后该给XX公司的挂靠费8%，由XX公司在湖南XX公司支付的工程款中扣除。五、原挂靠公司协议书第5条约定的增值税17%，如果唐XX、宋XX不能够提供增值税发票抵扣税收，XX公司有权在工程款中扣除未抵扣部分工程款的17%的税收款。2015年9月9日，以长沙XX公司为买方，XX公司为卖方，双方签订《通信管道采购框架合同【伟军】》，第二条合同标的及价格：买方和卖方同意由卖方作为买方管道的供应商，在中国XX公司集采范围、集采单价范围、采购数量范围和本框架合同金额上限范围内，按照本框架合同约定的条件和采购订单出售通信管道。本框架合同上限总金额为人民币1720万元整，采购单价分为开挖顶管和综合两种……上述通信管道由XX公司投资建设完成，范围在湖南长沙境内。本合同总价为框架合同的上限总金额，包含所购买通信管道交付使用前的所有费用（包括但不仅限于成本及利润、税金、报建费、损耗费等）及后续相关费用（包括但不限于验收、质保期内的保修和维修、技术服务等费用）。第三条付款方式本框架合同的上限总金额为人民币1720万元，乙方（卖方）需提供17%正规增值税发票。采购数量为审计合格后的实际订单结算量，经过核算后，根据开挖顶管和综合报价两种报价中的低价者结算。订单要求：买方下达订单时卖方应提供政府授权的有效资质材料，在卖方具备当地政府授予的有效资质的管道范围内，按买方设计批复的长度、管道类型以及谈判的价格来签订采购订单。采购订单签订前，卖方需提供该资质供买方查验。本合同签订采取先验收后签订单，经买方审计（委托审计事务所）、区县施工单位现场验收合格后，三方现场签字确认，未通过签字验收的管道段落不得签订订单。管道建成并100%现场验收且订单签订后支付订单总价的50%，工程初验合格后支付到该订单总价的70%，工程终验合格后，经由买方审计部审计，支付到订单审定金额的90%，剩余的10%作为质保金。第四条交付及验收。订单签订前由买方与卖方共同验收，验收内容为通信管道的质量、数量是否与设计批复一致，并共同签署到货验收结果，买方按卖方提供的竣工图纸和相关技术规范对通信管道运行状况进行验收，验收合格的，买方签署验收合格证书。……2015年12月25日，双方签订了采购框架合同补充协议，补充协议对价格条款进行了变更。原合同付款方式条款变更为自本协议签订之日起至2016年1月31日之内订单签订后马上支付订单总价的50%，卖方还需向买方提供以下资料：a订单总价50%金额的发票；b订单复印件及进度报告，其余期间签订的订单按照原合同约定执行。自本协议签订之日起至2016年1月31日之内签订的订单完成初验报告后，支付到该订单总价的70%。卖方还需向买方提供以下资料：a.订单总价20%金额的发票；b.初验证书及完全到货证明原件；其余期间签订的订单按照原合同约定执行。自本协议签订之日起至2016年1月31日之内签订的订单，完成现场验收，工程经审计部审计，支付到订单审定金额的90%，剩余的10%作为质保金。卖方还需向买方提供以下资料：a.和付款金额一致的发票；b.审计报告原件；c.正式竣工决算报表；其余期间签订的订单按照原合同约定执行。2015年12月30日，XX公司与长沙XX公司签订了货物类采购订单，该订单载明采购订单编号DDCS201XXXX1230-007，买方长沙XX公司，卖方XX公司。采购订单名称：LTE3.1期传输管道工程施工费，项目ERP编码BXXX，订单含税总金额合计XXX.03元，交货时间2016年1月19日。该订单的附件长沙XX2015年LTE3.1期通信管道配套工程工作量表（湖南XX）载明了道路名称S206、S208、X104及相应的起止点路段、工作量、合同单价、批复金额、安全生产费等，合计金额259.56万元，该款项包括案外人陶学军的工程款239496元。2016年1月13日，XX公司与长沙XX公司签订了货物类采购订单，该订单载明采购订单编号DDCS201XXXX0113-016，买方长沙XX公司，卖方XX公司。采购订单名称：长沙XX城域传送网通信管道工程（第一批）施工费，项目ERP编码BXXX，订单含税总金额合计XXX.17元，交货时间2016年2月2日。该订单的附件湖南XX4G网络3.1期通信管道配套工程现场确认表载明：道路名称X093、X086、X104、S208路段相应的起止路段、起止名称及设计批复、竣工图纸、现场实测等数据。上述两份订单金额合计XXX.2元。2016年1月27日，长沙XX公司根据采购框架合同的约定向XX公司支付了上述两个订单50%的金额即XXX.9元。XX公司收到款项后于2016年1月28日根据唐XX的要求，向唐XX的儿子唐X账号转账980000元用于支付涉案款项。此后再未向唐XX及宋XX履行付款义务，双方为此引发纠纷。
在审理中，XX公司提出除向唐XX支付的上述980000元外，还替唐XX及宋XX支付民工工资XXX元，其中包括喻X230000元、陶学军236000元、姜XX75000元、秦建成500000元、陈XX76000元、喻海军146000元、喻建军30000元、喻新军30000元，还有喻XXXXX元。支付左桥良顶杆机机械费530000元。支付材料费120000余元。2015年下半年对S208、X093线路施工后支付公路段养护路费50000余元。按20000元/公里标准向宁乡市公路局支付报建费。2016年缴纳了600000余元税款。XX公司未提供相应支付凭证。唐XX及宋XX除认可喻X的160000元和姜XX的75000元已由XX公司支付，予以确认外，其他均不予认可。
在审理中喻XX向该院提供了两张凭证，其中一张日期2016年8月2日，由经手人喻XX签名，证明人处签有“唐XX”、“石XX”字样的凭证：2013.12—15年春节244.6万,2015—16春节573.8万，201680.6万，合计899万元+51+17+5+5万（新沙开支）合计977万元。977-276现金-328工程款-136工程款-65押金-40重复款=132元欠。2013—2016年今天下欠喻沩军壹佰叁拾贰万。经手人喻XX签名，证明人处签有“唐XX”、“石XX”字样。另一张载明：2013.12-15年春节244.6万，2015-2016春节573.8万，2016年69.6万，合计977万元。2015年唐负现金转账276万元，2015年移动结账款328万，2014年移动结账136万，总计下欠喻XX132万元。收款人喻XX签名，付款人处签有“唐XX”的名字，唐XX确认在日期为2016年8月2日的凭证上他作为证明人签了名，另一张没有写日期的凭证付款人处“唐XX”的名字不是他签名。为此喻XX向该院提出对付款人处“唐XX”的签名进行笔迹鉴定的申请。
另查明，XX公司成立于2015年1月14日，注册资本为5000万元，出资方式为货币，发起人喻XX以认缴方式出资，实缴出资时限为2015年1月12日。2015年3月12日，该公司由自然人独资公司变更为自然人投资或控股的有限责任公司，增加喻XX为股东，注册资本变更为5198万元，出资方式为货币，其中发起人喻XX认缴资本5000万元，实缴出资时限为2015年1月12日，喻XX认缴出资198万元，实缴出资时限为2015年3月12日。XX公司经营范围为计算机技术开发、技术服务、计算机网络系统工程服务、通信系统工程服务、信息系统集成服务、通信设备制造等。2018年1月22日喻XX向该院提起行政诉讼，请求判令宁乡市食品药品工商质量管理监督局撤销将喻XX登记为XX公司股东的工商登记。2018年9月5日，该院判决撤销宁乡市食品药品工商质量监督管理局将喻XX登记为XX公司股东的变更登记行政行为。现该判决已发生法律效力。
一审法院认为，唐XX及宋XX与XX公司签订的《挂靠协议》及其补充协议系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应当依协议内容履行各自义务。2016年1月27日，长沙XX公司根据与XX公司签订的购买管道的两个订单，将管道价款的50%即XXX.9元支付给了XX公司，其中包含陶学军的管道款239496元。该案双方争议的焦点有三，其一，关于已支付的两个订单50%的价款中是否应当剔除双方在补充协议约定的不挂靠XX公司路段管道价款的争议。与两个订单相应的工作量表和确认表载明，已支付的两个订单50%的价款包含了双方在补充协议约定的不挂靠XX公司X104路段管道价款，但《挂靠协议》及其补充协议的履行须以《通信管道采购框架合同【伟军】》及其补充协议的履行为前提，长沙XX公司根据《通信管道采购框架合同【伟军】》及其补充协议的约定，已于2016年1月27日向XX公司支付的两个订单50%的价款，所以XX公司仍应就已收到的两个订单50%的价款向唐XX及宋XX承担支付责任。根据《挂靠协议》及补充协议的约定，XX公司在扣除8%的管理费和17%的税款后将剩余的部分支付给唐XX及宋XX，剩余部分的款项为XXX.9元【（XXX.9元-陶学军的管道款239496元）×75%】。挂靠补充协议关于不在挂靠之列的路段的价款，与长沙XX公司于2016年1月27日已向XX公司支付的两个订单50%的价款无关。其二，关于XX公司已向唐XX及宋XX支付款项的争议。1、关于2016年1月28日XX公司向唐XX儿子唐X账号转账980000元是否用于支付涉案款项的争议。唐XX认可已于2016年1月28日收到了XX公司支付的980000元，但唐XX认为该款项系唐XX挂靠XX公司施工的其他项目，该项目由湖南XX公司与XX公司签订框架合同，系湖南XX公司向XX公司支付的工程价款，与该案无关。对此该院认为，唐XX应就与湖南XX公司合作开发管道业务，并挂靠XX公司销售，湖南XX公司已向XX公司支付工程价款等事实承担举证责任，唐XX未提供相应证据予以证明应当承担不利的诉讼后果。所以依法确认2016年1月28日XX公司向唐XX儿子唐X账号转账的980000元用于支付涉案款；2、关于XX公司为唐XX及宋XX垫付的民工工资、材料费、报建费、税费等费用的争议。工程的所有费用由唐XX及宋XX承担。根据约定，XX公司收到长沙XX公司给付的工程款后不得擅自动用，XX公司使用工程款需唐XX及宋XX同时在场。如果XX公司为唐XX及宋XX垫付费用，根据交易习惯，首先由唐XX及宋XX对民工工资进行结算，对民工工资数额进行确认，XX公司根据唐XX及宋XX的委托再付款，XX公司垫付后凭领条、收条等付款凭证才能抵扣涉案工程价款。庭审中唐XX及宋XX认可XX公司垫付喻X的民工工资160000元和姜XX的75000元。上述两笔款项XX公司可在涉案工程款中予以抵扣。其三，关于喻XX在未足额出资范围内承担补充责任的争议。XX公司自2015年3月12日以后变更为有限责任公司，有限责任公司系独立法人，以其全部财产对公司的债务承担责任，股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。喻XX的实际出资时间虽在公司成立之前，但喻XX没有提交证据证明已经履行或者全面履行了出资义务，故喻XX在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。关于涉案款项的利息。双方没有在《挂靠协议》及其补充协议中约定XX公司收到涉案款项后向唐XX及宋XX支付的时间，根据《挂靠协议》及其补充协议的约定，涉案款项实际归唐XX及宋XX所有，所以XX公司收到涉案款项的时间即为向唐XX及宋XX支付的时间，XX公司收到涉案款项后没有向唐XX及宋XX支付即构成违约，应当承担违约责任。唐XX主张XX公司按银行同期贷款利率标准支付利息，与XX公司不履行合同义务给唐XX及宋XX造成的损失相当，故唐XX及宋XX要求按同期银行贷款利率标准支付自2016年2月1日至实际清偿之日的利息的诉讼请求，该院予以支持。关于喻XX提出的对付款人处签有“唐XX”字样的凭证进行鉴定的问题。从凭证的内容来看与该案无关，所以喻XX提出的鉴定申请该院不予采纳。综上，扣除8%的管理费和17%的税款以及陶学军的款项后，XX公司应付唐XX及宋XXXXX.9元，XX公司已付XXX元（980000元+160000元+75000元），XX公司还应当支付唐XX及宋XXXXX.9元（XXX.9元-XXX元）。唐XX撤回了对喻XX的起诉系当事人对诉讼权利的处分，符合有关规定，该院予以准许。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条，第一百一十三条，《中华人民共和国公司法》第三条、第二十六条、第二十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条第二款、第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：（一）湖南省XX公司支付唐XX及宋XXXXX.9元；（二）湖南省XX公司按同期银行贷款利率标准支付唐XX及宋XX自2016年2月1日起至实际清偿之日的利息。上述一、二项限湖南省XX公司在判决生效后30日内履行完毕。（三）由喻XX在未足额出资范围内对上述第一、二项承担补充赔偿责任。（四）驳回唐XX及宋XX的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34454元，由唐XX、宋XX负担13799元，湖南省XX公司负担20655元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案双方诉争的焦点问题为涉案的工程中喻XX及XX公司与唐XX及宋XX之间系挂靠关系还是合伙关系。喻XX及XX公司主张双方是合伙关系，其在诉讼中提交的证据为手写的结算单及《宁乡市公路管理局许可明细表》，上述证据不能充分的证明涉案的工程中喻XX及XX公司与唐XX及宋XX系合伙关系，且双方事实上签订了《协商挂靠公司协议书》，明确了双方为挂靠关系，对挂靠关系的费用处理双方亦进行了约定。喻XX主张其系涉案工程的实际施工人，其支付的农民工工资、材料款以及为涉案工程支付的费用应该从应付给唐XX的工程款中予以扣除，但除一审中唐XX认可的喻X160000元和姜XX75000元外，喻XX并没有充分证据证明其他垫付的费用，故其主张本院不予采信。喻XX及XX公司另主张双方除本案工程外还存在其他工程的合伙关系，以及上诉中称唐XX违约导致工程无法验收，XX公司无法收到工程款的问题不是本案审理范围，喻XX及XX公司可另行主张权利。
综上所述，XX公司、喻XX的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21168元，由上诉人湖南省XX公司、喻XX负担。
本判决为终审判决。
郑凤辉律师