所谓“淘汰”，本意指去掉不合适的，留下合适的。淘汰制度，并非仅指解除劳动合同，而是可以泛指降级、降职、免职、调整工作岗位、待岗培训、解除劳动合同等多种形式。这段时间接到很多企业咨询如何对员工进行“末尾淘汰制”调岗降薪，我们都知道企业不得进行惩罚性、侮辱性调岗降薪，那企业能否进行“末尾淘汰制”调岗降薪？企业如何合法合规的进行“末位淘汰制”调岗降薪？下面就上述两个问题和大家谈谈：
01 末位淘汰制调岗降薪，不应包括“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同
我们所讲的末尾“淘汰”制调岗降薪，可以限定为降级、降职、免职、调整工作岗位、待岗培训等其他形式。一般情况下，用人单位就可以在不解除劳动合同的前提下，对考核居于末位的劳动者作出调整工作岗位等处理，但是不包括“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同。
根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》明确，用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。可见用人单位单方解除劳动合同的条件是法定的，即使用人单位以法定程序制定了以“末位淘汰制”为内容的规章制度，且经过公示，也不能将其作为单方解除劳动合同的依据。
02 用人单位依据末位淘汰制，对排名靠后的员工采取调岗调薪等措施，是企业经营自主权范围
实践中，以“末位淘汰”为名直接解除劳动者的行为涉嫌违法，但法律并不干涉用人单位对劳动者进行正常的绩效考核，更不会禁止用人单位依据内部规章对考核排名末位的劳动者作出法律允许的处理方式，如调岗降薪。
根据最高院的判例，用人单位依据“末位淘汰制”对员工实行奖优惩劣，对排名靠后的员工采取调岗调薪等措施，是企业经营自主权的重要内容，只要该调岗调薪行为是基于企业生产经营管理的合理需要，且不违反法律规定和单位依法制定的规章制度，劳动者主张该调岗调薪行为违法的，人民法院不予支持。案例观点来源于《最高人民法院公报》2021年第2期（总第292期）。
03 用人单位推行的竞争性考核选拔能够证明劳动者“不能胜任工作”且调岗合理，该行为应予以支持
用人单位实行的竞争上岗引发的劳动争议应根据实际情况予以区分对待，对于程序规范、结果公正的竞争上岗应予以支持，但对于用人单位以竞争上岗方式对劳动者实行惩罚性、侮辱性调岗降薪的行为则应予以否定和制止，若用人单位推行的竞争性考核选拔能够证明劳动者“不能胜任工作”且调岗合理，劳动者主张违法调岗，不予支持。
04 企业的“末尾淘汰制”调岗降薪制度应当履行民主通过及公示程序
劳动者在用人单位的工作岗位、工资待遇等，应由双方协商确定。根据《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，采用书面形式，可以变更劳动合同约定的内容。调整工作岗位或者工资待遇等涉及劳动者切身利益，只要符合《劳动法》、《劳动合同法》等法律规定，经过了前述的民主协商程序，可以视为双方事前协商约定了单方变更劳动合同的内容，就合法有效，对双方具有约束力。因此，如果将“淘汰”限定为降级、降职、免职、调整工作岗位、待岗培训等其他形式，用人单位就可以在不解除劳动合同的前提下，对考核居于末位的劳动者作出调整工作岗位等处理。
实践中，很多企业不敢对员工进行末尾淘汰制调岗降薪，一般是因为企业没有合法的末尾淘汰制调岗降薪的规章制度，比如企业的《绩效考核细则》、《绩效考核方案》等考核规章制度没有经过公示程序及民主程序，“末尾淘汰制”调岗降薪涉及到员工的基本权利，企业必须依据有效的规章制度进行，只有合法有效的绩效考核规章制度，才可以作为考核及调岗降薪的依据。若员工排名靠后或垫底有事实依据，企业可以依据考核细则对员工绩效工资标准或岗位进行降级。
05 关于企业进行“末尾淘汰制”调岗降薪的建议
（一）末位淘汰机制在不胜任调岗场景下的合规建议
劳动者绩效考核处于末位，与劳动者不能胜任工作并不完全等同，故用人单位对某一岗位实行末位淘汰制，并不能仅凭绩效考核情况直接对排名末位的劳动者实施调岗行为，而需对绩效考核处于末位的劳动者经过能否胜任工作的审查后，根据审查结果得出能否调岗的结论。若该劳动者的确不能胜任工作，则用人单位可以对其实施调岗行为。
1.对各类工作岗位的性质任务、职责权限、岗位关系、劳动条件和环境，以及员工承担本岗位任务应具有的岗位任职资格条件进行系统研究，制定《岗位职责说明书》、《录用条件确认书》，要求员工签字确认；
2.结合《岗位职责说明书》、《录用条件确认书》，对该岗位需要具备的核心能力和素养进行描述，明确岗位胜任特征；
3.综合岗位职责、岗位胜任特征等要素，明确可操作性强的工作绩效考核指标，制定绩效考核制度。其中企业在设置末位考核的标准及分数级别时，被评为末位的结果要与“不胜任”的考核结果相一致。
（二）末位淘汰机制在调岗降薪场景下的合规建议
1.基于企业日常生产经营管理需要，制定末位淘汰、末等调整等制度，并按照《劳动合同法》第四条规定通过民主、公示程序；
2.在劳动合同中明确约定劳动合同变更的情形，其中包括企业可对上述制度考核排名末等的人员进行调岗、调薪约定，并要求员工签字确认；
3.综合岗位职责、岗位胜任特征等要素，明确可操作性强的工作绩效考核指标，制定绩效考核制度。企业依据绩效考核结果，结合企业依法制定的规章制度和劳动合同约定，对排名末位的员工采取降级降职或调岗调薪等变更劳动合同措施。
（三）末位淘汰机制在岗聘分离场景下的合规建议
岗聘分离是指劳动关系的存续时间与工作岗位从事的时间以及岗位职责相对分离的一种管理制度。
1.采用岗位说明书等方式，明确所有岗位的岗位职责和任职资格；
2.在本公司规章制度中明确公司建立并实行“岗聘分离制度”，且该制度依法进行民主公示程序；
3.企业依照法律规定与员工签署《劳动合同》同时，与员工签订相应期限的《岗位聘用协议》，具体应当关注如下要点：
◆在《劳动合同》中就工作内容、工作地点、劳动报酬等作相对宽泛的约定；
◆同步签署《岗位聘用协议》，并在协议中将具体岗位、任职资格、岗位职责、绩效考核标准、聘用期限、解聘退出条件作出具体明确的约定。
◆同步在《劳动合同》、《岗位聘用协议》中约定员工解聘退出的法律后果，如聘任期限届满，或经考核该员工未能完成《岗位聘用协议》约定的岗位职责或者达到考核标准的，不适合该工作岗位的，企业可根据员工的工作能力及单位的经营需要另行安排新的工作岗位或工作内容，根据调整的岗位另行执行新的薪酬标准、考核条件、岗位职责，并另行签订新的岗位聘用协议。
综上，企业施行末位淘汰制调岗降薪是绩效管理的手段，而不是目的，虽然是企业经营自主权的范围，但是也要考虑企业是否基于生产经营需要、是否有合法的规章制度依据、以及是否合理。
