律师观点分析
上诉人（原审被告）：XXX。
被上诉人（原审原告）：XX公司（黄律师代理）。
上诉人XXX因与被上诉人XX公司侵害外观设计专利权纠纷案，不服浙江省杭州市中XX（2022）浙01民初XXX号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
XXX上诉请求：撤销一审判决，改判驳回XX公司的诉讼请求或发回重审；XX公司承担本案一、二审诉讼费用。
事实和理由：（一）一审法院认定被诉侵权设计与授权外观设计相似属于事实认定错误。上部显示器、下部针管式探头设计是测试仪类产品的XX外观，且上部圆形的显示器设计属于已有设计。被诉侵权设计为组合状设计，显示头可旋转，涉案专利则为一体结构外观，一般消费者容易观察到两者之间的区别，两者不构成近似。（二）被诉侵权设计已获得外观设计专利授权，具有公信力，XXX不存在侵权的主观恶意，其生产、销售有合法专利的产品不构成侵权。且所售产品利润低，销量少，在XX公司投诉时尚处于试生产状态，该产品经营一直处于亏损状态。（三）一审法院确定赔偿数额没有事实和法律依据。XXX在XX公司投诉后即停止了销售行为，同时新冠疫情期间，XXX基本处于停工停产状态，生产经营困难，一审判赔数额过高。
一审法院审理
XX公司向一审法院起诉，请求判令XXX：1．立即停止对XX公司涉案外观设计专利权的侵权行为，即停止制造、销售以及许诺销售被诉侵权产品；2．立即销毁库存侵权产品；3．赔偿XX公司经济损失以及制止本案制造侵权行为所合理支出共计15万元；4．承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2018年7月6日，C向国家知识产权局申请名为“土壤检测仪（JHL9918-JHL9917）”的外观设计专利，于同年12月7日授权公告，专利号为ZL201XXXX1202.8，该专利至今有效。2018年12月31日，C将前述专利独占许可给XX公司，许可时间为2018年12月31日至2026年12月31日。2021年2月3日，国家知识产权局出具《外观设计专利权评价报告》，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。该外观设计专利的设计要点在于形状，最能表明设计要点的图片或照片：立体图。
XXX在1688网站开设的“XXX”店铺售卖被诉侵权产品，起批量2-499个价格为78.4元，500-4999个价格为70.56元，≥5000个价格为63.7元，30天内2个成交，0条评价，显示有库存可售。产品链接页面显示“4000多平厂房独立设计研发团队多年生产加工经验生产线全设备先进资质齐全技术先进”等信息。店铺显示经营模式为生产厂家，在1688平台找工厂页面亦显示有XXX信息。2021年3月24日，XX公司的代理人在上述店铺公证购买了被诉侵权产品2件，共付款165.3元（含运费8.5元）。上述产品于2021年3月28日签收。
XXX在1688网站开设的“双洋环保科技实力工厂店”店铺售卖被诉侵权产品，起批量2-29个价格为80元，30-999个价格为58元，≥1000个价格为52元，1条评价，显示有库存可售。产品链接页面显示“多年跨境供货经验生产加工一站式服务厂房面积5000余平独立研发团队生产线全设备先进资质齐全”等信息。店铺显示经营模式为生产厂家，在店铺工厂档案页面亦显示有XXX信息。2021年7月1日，XX公司的代理人在上述店铺公证购买了被诉侵权产品2件，共付款166元（含运费6元）。上述产品于2021年7月5日签收。
另查明，XXX成立于2016年5月20日，注册资本380万元，经营范围包括环保设备、水处理设备及配件、线材、净水器、五金制品、塑料管、塑料型、纺织品等的生产、销售等。XXX于2020年9月25日向国家知识产权局申请名为“五合一土壤检测仪”的外观设计专利，于2021年2月23日授权公告，专利号为ZL202XXXX5225.6。
一审当庭比对公证购买的被诉侵权产品，双方确认四件被诉侵权产品外观均一致，同意择一进行比对。XX公司认为被诉侵权产品与涉案专利构成相同设计。XXX认为二者既不相同也不近似，主要区别在于整体结构、仪器外边缘设计、是否有独立后盖等。
一审法院认为，专利号为ZL201XXXX1202.8“土壤检测仪（JHL9918-JHL9917）”外观设计专利在有效期内，应受国家法律保护。XX公司作为涉案专利的独占被许可人，有权就侵害涉案专利权的行为提起诉讼。
本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品均为土壤检测仪，系相同种类产品。经比对，二者在外侧纹路设计、后盖等处存在细微区别，该院认为，涉案授权外观设计专利的设计要点在于形状，被诉侵权设计与涉案授权外观设计整体形状基本一致，外侧纹路设计属于细微差异，对整体形状的影响较小，后盖设计位于产品正常使用时不易被观察到的部位，不应予以考虑，因此被诉侵权设计与涉案授权外观设计的整体视觉效果基本相同，二者属近似设计，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围，构成侵权。
关于XXX主张侵权产品系根据其自有专利制造并销售，该院认为，XXX的专利申请日与授权公告日均在涉案专利之后，不能作为其抗辩在先专利权的理由，故对XXX的抗辩不予采信。关于XXX主张被诉侵权设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比具有明显区别，鉴于其明确表示不主张现有设计抗辩，且其在本案中亦未提交现有设计的相关证据，故对此项抗辩不再予以评述。
本案中，涉案公证书记载的购买情况、店铺信息以及产品实物等足以证明XXX销售、许诺销售了侵权产品。XXX在其经营店铺宣传其为生产厂家，且确认侵权产品系其制造，该院对此予以确认。因店铺产品链接显示有库存，对XX公司要求XXX销毁库存侵权产品的诉讼请求，该院予以支持。综上，该院认定XXX未经专利权人许可，以生产经营为目的制造、销售、许诺销售侵权产品，侵害了涉案专利权，应当承担停止侵权、销毁库存、赔偿损失及维权合理费用的民事责任。关于赔偿数额，该院综合考虑涉案专利的类型、授权时间，侵权行为的性质、侵权主观状态，侵权产品售价、销售规模，权利人的维权合理费用支出等因素，确定赔偿数额为40000元（含合理开支）。
综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十四条第二款、第七十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，于2022年8月18日判决：一、XXX立即停止制造、销售、许诺销售落入专利号为ZL201XXXX1202.8“土壤检测仪（JHL9918-JHL9917）”外观设计专利权保护范围的产品，销毁库存侵权产品；二、XXX于判决生效之日起十日内赔偿XX公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计40000元；三、驳回XX公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元，由XX公司负担1210元，XXX负担2090元。
二审法院审理
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，根据XXX的上诉请求和理由，本案的争议焦点在于：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；二、在侵权成立的前提下，一审判决确定的赔偿数额是否合理。
一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似；人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品均系土壤检测仪，系相同种类产品，可以进行比对。经比对，被诉侵权设计与授权外观设计整体均由圆形显示器和探针状电极探头组成，各组成部分位置及比例基本相同，显示器正面均分布有居中的长方形显示屏和两侧的椭圆状开关按钮。两者的主要区别在于侧面纹路设计及背部有无盖板，由于该两处差异在整个产品中占比小、区别细微，且背部盖板处于使用时不易被关注到的部位，不会对整体视觉效果产生实质性影响。因此，根据“整体观察、综合判断”的外观设计侵权比对规则，被诉侵权设计与授权外观设计构成近似，落入涉案专利权的保护范围。
XXX以被诉侵权设计已获得专利授权为由主张不构成侵权，但其外观设计专利的申请日晚于涉案外观设计专利的授权公告日，其以在后专利作为不侵权抗辩的上诉理由，显然不能成立。
二、一审判决确定的赔偿数额是否合理
本案中，没有确切证据证明XX公司因被侵权所受到的实际损失或XXX因侵权所获得的利益的数额，亦无可供参考的专利许可使用费，故根据《中华人民共和国专利法》第七十一条之规定，本案应适用法定赔偿方式确定赔偿数额。本案的判赔因素主要包括：1．本案权利基础为外观设计专利，于2018年12月7日授权公告；2．双阳公司实施了制造、销售及许诺销售被诉侵权产品的行为；3．两家网店中被诉侵权产品的销售价格在52-80元之间，涉案公证书显示相关产品销量较少；4．XXX成立于2016年5月20日，注册资本380万元；5．XX公司为本案维权支持了公证费、律师费等费用。一审法院综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新程度，被诉侵权行为的性质、情节，以及XX公司为本案支出的合理维权费用等因素，酌情确定由XXX承担赔偿数额4万元，在合理的自由裁量范围内，并无不当。
综上所述，XXX的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由XXX负担。
本判决为终审判决。
