深圳市XX公司与深圳市XX公司、A侵害外观设计专利权纠纷一审民事判决书

律师观点分析

广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）XX03民初1036号 原告：深圳市XX公司，住所地广东省深圳市罗湖区XX， 法定代表人：A，总经理， 委托诉讼代理人：A，广东XX律师事务所律师， 委托诉讼代理人：A，广东XX律师事务所律师， 被告：深圳市XX公司，住所地广东省深圳市南山区XX， 法定代表人：A，总经理， 被告：A，男，汉族，身份证住址湖南省衡阳市雁峰区. 两被告共同委托诉讼代理人：A，广东XX律师事务所律师， 两被告共同委托诉讼代理人：A，广东XX律师事务所律师， 原告深圳市XX公司（以下简称佐卡伊公司）与被告深圳市XX公司（以下简称元年通达公司）、A侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2017年5月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，佐卡伊公司委托诉讼代理人A、B，元年通达公司和周观熹的共同委托诉讼代理人A、B均到庭参加诉讼，本案现已审理终结， 佐卡伊公司向本院提出诉讼请求，请求判令元年通达公司、周观熹：1.立即停止侵犯案涉专利权的行为；2.连带赔偿佐卡伊公司经济损失及合理维权费用共计150000元；3.共同承担本案的诉讼费用，事实和理由：佐卡伊公司是热播电视剧《如果蜗牛有爱情》的珠宝赞助商，并因此获得在该剧中推广其品牌的权利，佐卡伊公司为演员A在该剧中扮演的人物设计定制了以“蜗牛小姐”为主题的系列珠宝，并于2016年5月27日就该珠宝造型向国家知识产权局提出外观设计专利申请，后于2016年9月7日获得授权，电视剧《如果蜗牛有爱情》开播以来，以“蜗牛小姐”为主题的珠宝系列产品受到广大消费者的热捧，但市面上仿冒案涉授权设计的侵权产品也越来越多且价格低廉，严重损害了佐卡伊公司的声誉和案涉专利产品的销量，也严重侵害佐卡伊公司的案涉专利权，综上，请求依法判如所请，庭审过程中，佐卡伊公司将第一项诉讼请求变更为“判令元年通达公司立即停止侵犯案涉专利权的行为”， 元年通达公司和A共同答辩称，一、答辩人认为在案涉专利申请日之前，案涉专利产品就已经被公开，答辩人销售的被诉侵权产品使用的是现有设计，二、答辩人的网店销售多款首饰产品，被诉产品只是其中一款，而且，通过被答辩人提交的公证书可以看出被诉产品的销量和累计评价均为零，故答辩人的侵权规模小，对被答辩人造成的损害很小，未对被答辩人的市场产生较大冲击，三、A是刚起步创业的年轻人，销售被诉产品并无侵权故意，情节轻微，综上，请求依法驳回佐卡伊公司的全部诉讼请求， 佐卡伊公司为支持其诉讼请求，在举证期限内提交了如下证据： 第一组证据：A电视剧《如果蜗牛有爱情》品牌内容合作合同、授权许可协议、广告费与制作费发票、搜狐网上关于“[榜单]《如果蜗牛有爱情》昨日新增播放量1.3亿！”的网页新闻打印件、中国商业电讯网上关于“B现身《如果蜗牛有爱情》开播发布会”的网页新闻打印件、百度网上关于“电视剧《何以笙箫默》”的百度百科介绍、中国商业电讯网上关于“B为电视剧《何以笙箫默》定制珠宝”的网页新闻打印件、B公司在网络平台销售《何以笙箫默》剧中产品的网页打印件，该组证据共同证明佐卡伊公司与电视剧《如果蜗牛有爱情》的制作方达成合作协议，并为此投入大量人力、物力以及资金给该电视剧独家设计名为“如果蜗牛有爱情”的首饰产品，进而证明案涉专利的创作来源和佐卡伊公司为此付出的代价， 第二组证据：专利证书、专利年费缴纳发票、国家知识产权局专利收费信息检索结果打印件、外观设计专利权评价报告、佐卡伊公司在网络平台销售案涉专利产品的价格，该组证据共同证明佐卡伊公司系案涉专利的合法权利人并实际销售了案涉专利产品， 第三组证据：（2017）深证字第45666号《公证书》、（2017）深证字第37311号《公证书》、元年通达公司在京东商城开的两家网店及产品信息的网页打印件，该组证据共同证明元年通达公司实施了侵犯案涉专利权的行为， 第四组证据：民事诉讼委托代理合同、公证费发票、爱集公司商事主体登记及备案信息查询单，该组证据证明佐卡伊公司在本案中为制止侵权支出了合理维权费用，周观熹系元年通达公司的唯一股东， 元年通达公司和A为支持其答辩主张，当庭提交了如下证据：1.（2017）粤广广州XX第218363号《公证书》；2.（2017）粤广广州XX第218364号《公证书》，该两份证据共同证明元年通达公司的被诉产品实施的是现有设计， 对双方当事人提交的上述证据，本院组织进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对当事人有争议的证据，本院认定如下： 1.证据之“佐卡伊公司在网络平台销售案涉专利产品的价格”系网页内容打印件，属电子证据，鉴于电子证据本身具有可编辑、不稳定的特点，在佐卡伊公司未对该电子证据办理公证保全，且元年通达公司和A对该份证据的真实性均不予认可的情况下，本院对该证据的真实性、合法性不予确认，而且，该证据所显示的内容也只是反映京东商城的“A自营旗舰店”销售“蜗牛小姐”系列项链产品，无从反映该网店的实际经营者究系何人，更无从反映佐卡伊公司因所指控的被诉侵权行为而遭受的损失，故，本院对该证据的关联性及证明力亦不予确认， 2.证据之“元年通达公司在京东商城开的两家网店及产品信息的网页打印件”系网页内容打印件，亦属电子证据，虽然在证据出示和质证阶段，元年通达公司和A的共同委托代理人对该份证据的真实性不予认可，但经佐卡伊公司委托代理人当庭使用手机登录京东网，查证该证据所显示的网店经营者营业执照信息和订单信息，确认所查证的信息与该证据所记载的内容相吻合后，元年通达公司和周观熹的共同委托代理人对前述演示、查证的过程及结果均予认可，据此，本院对该证据的真实性、合法性及关联性予以确认， 根据当事人的举证、质证和庭审陈述，对当事人没有争议的事实，本院查明如下： 一、案涉专利权的法律状态 2016年5月27日，A向国家知识产权局提出名称为“吊坠（蜗牛）”的外观设计专利申请，并于2016年9月7日获得授权，专利号为ＺＬ20163020××××.8，专利权人为佐卡伊公司， 2016年11月18日，国家知识产权局根据佐卡伊公司的申请，针对案涉专利权出具一份《外观设计专利权评价报告》，结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”， 案涉专利权最近一次缴纳专利年费的时间为2018年1月17日， 二、佐卡伊公司指控元年通达公司涉嫌实施侵害案涉专利权的事实 佐卡伊公司在本案中指控元年通达公司涉嫌以许诺销售和销售的方式侵害案涉专利权，并提交了如下证据予以证明： （一）2017年3月2日，佐卡伊公司委托代理人A来到深圳市深圳公证处，向该处申请保全证据公证，同日，在该公证处公证员A和工作人员B的监督下，A操作该处的计算机，进入XX，点击IE浏览器，对该计算机进行清洁性检查，删除浏览历史记录和SSL缓存，随后在浏览器的地址栏内输入https://www.jd.com，随后，A进行了如下网页浏览和截屏打印操作：在账户登录页面，输入用户A及密码，点击“登录”；在“我的订单”页面，查找“全部订单”项下“近三个月订单”，查到一笔交易时间为“2017-01-0317:07:56”、订单号为“48589446404”的订单，对应商品名称亦为“如果蜗牛有爱情A同款S925银镀玫瑰金项链牌吊坠锁骨链女蜗牛项链送精美礼”，卖家为“通达首饰专营店”，交易金额88元，收货人“前台小朱”；点击查看该笔交易“订单详情”，显示承运人为“圆通快递”，货运单号为“883988458217838520”，收货人为“前台小朱”，收货地址为“广东省XXA4-1702”， 2017年3月16日，深圳市深圳公证处出具（2017）深证字第37311号《公证书》，证明与本公证书相粘连的附件，均为佐卡伊公司委托代理人A在现场操作过程中实时打印所得，与实际情况相符， （二）2017年3月20日，佐卡伊公司委托代理人A来到深圳市深圳公证处，向该处申请保全证据公证，同日，在该公证处公证员A和工作人员B的监督下，A操作该处的计算机，进入XX，点击IE浏览器，对该计算机进行清洁性检查，删除浏览历史记录和SSL缓存，随后在浏览器的地址栏内输入https://www.jd.com，随后，A进行了如下网页浏览和截屏打印操作：在账户登录页面，输入账号“z41×××67”及密码，点击“登录”；在“我的订单”页面，查找“全部订单”项下“近三个月订单”，查到一笔交易时间为“2017-03-1614:51:31”、订单号为“51164898895”的订单，对应商品名称为“如果蜗牛有爱情王子文许诩同款S925银镀玫瑰金项链牌吊坠锁骨链女蜗牛项链送精美礼”，卖家为“我心饰我时尚饰品旗舰店”，交易金额88元，收货人为A，另查到一笔交易时间为“2017-01-0317:07:56”、订单号为“48589446404”的订单，对应商品名称为“如果蜗牛有爱情王子文许诩同款S925银镀玫瑰金项链牌吊坠锁骨链女蜗牛项链送精美礼”，卖家为“通达首饰专营店”，交易金额88元，收货人“前台小朱”；点击订单号为“48589446404”的订单，弹出网页的左上角显示“通达首饰专营店专注高端品牌传承文玩涵养”，网页中部偏左位置显示“如果蜗牛有爱情王子文许诩同款S925银镀玫瑰金项链牌吊坠锁骨链女蜗牛项链送精美礼盒”的产品图片，拖动鼠标还可见该产品的若干正面放大图片， 2017年4月1日，深圳市深圳公证处出具（2017）深证字第45666号《公证书》，证明与本公证书相粘连的附件，均为佐卡伊公司委托代理人A在现场操作过程中实时打印所得，与实际情况相符， （三）佐卡伊公司提交的“元年通达公司在京东商城XX开的两家网店及产品信息的网页打印件”显示：名称为“通达首饰专营店”和“我心饰我时尚饰品旗舰店”的京东商城XX网店的经营者均为元年通达公司；该两网店上均展示了名为“如果蜗牛有爱情王子文许诩同款S925银镀玫瑰金项链牌吊坠锁骨链女蜗牛项链送精美礼盒”的多张产品的正面放大图片；订单号为“51164898895”的订单承运人为“中通快递”，货运单号为“431139614616”，收货人为“A”，收货地址为“广东XXA4-1702”， 佐卡伊公司认为，结合上述事实，可以证明元年通达公司实施了许诺销售、销售名称为“如果蜗牛有爱情王子文许诩同款S925银镀玫瑰金项链牌吊坠锁骨链女蜗牛项链送精美礼盒”之被诉产品的行为，元年通达公司承认“通达首饰专营店”和“我心饰我时尚饰品旗舰店”均由其开办，亦承认向佐卡伊公司销售了被诉产品， 三、佐卡伊公司参与电视剧《如果蜗牛有爱情》的费用投入情况 （一）佐卡伊公司提交的证据“佐卡伊&电视剧《如果蜗牛有爱情》品牌内容合作合同”（注：内容不全）显示：佐卡伊公司（甲方）和东阳XX公司（乙方）就电视剧《如果蜗牛有爱情》进行品牌内容合作创制事宜达成本合同，约定由乙方负责在该剧中完成甲方客户品牌的内容创制及该剧相关衍生服务（包括但不限于甲方客户产品、商标、标识等品牌元素的展示）；甲方客户品牌“佐卡伊”是该剧唯一珠宝类合作品牌，此外，该合同还就具体的合作细节和价款支付方式作了约定， （二）佐卡伊公司提交的证据“授权许可协议”（注：内容不全）显示：佐卡伊公司（甲方）和东阳XX公司（乙方）约定，甲方获授权在授权期限内、授权区域内，根据本协议约定的许可方式设计、生产、销售A（ZOCAI）品牌“电视剧《如果蜗牛有爱情》同款蜗牛项链产品”，设计、生产、销售费用与责任由甲方承担；授权期限为一年，自电视剧《如果蜗牛有爱情》首播之日前1个月起至首播之日后的11个月止，授权期满后，甲方可在不涉及电视剧元素的情况下继续销售该产品；授权区域为中国大陆地区， （三）A公司提交的证据“广告费与制作费发票”显示：东阳XX公司先后于2016年8月15日、2017年2月9日、2017年3月7日、2017年5月4日向A公司开具了四张发票，对应发票号码分别为“No04742381”“No20354818”“No20364539”和“No20393608”，对应“货物或应税劳务、服务名称”分别为“广告费”“制作费”“广告费”和“制作费”，对应金额分别为450000元、95810.30元、750000元、73422.10元， 四、佐卡伊公司在本案中为制止侵权支出的合理费用情况 佐卡伊公司提交的证据“民事诉讼委托代理合同”显示：其委托广东XX代理本案诉讼事宜，并同意向后者支付律师代理费10000元，佐卡伊公司在本案中未提交相应的律师费支付单据， 佐卡伊公司提交的证据“深圳市深圳公证处通用机打发票（发票号：00093610、00093622）”显示：其为本案支付了公证费1200元， 五、其他事实 （一）佐卡伊公司提交的商事主体登记及备案信息查询单显示：元年通达公司为自然人独资的有限责任公司，该公司成立于2013年10月12日，认缴注册资本为1000000元，A系公司唯一股东，佐卡伊公司请求依照《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，判令A对元年通达公司在本案中应负的侵权赔偿债务承担连带责任，周观熹未举证证明其个人财产与元年通达公司财产相互独立， （二）佐卡伊公司庭上明确请求对其索赔的金额适用酌定赔偿，并请求法院在量赔时参考以下因素：1.案涉专利的来源及价值、佐卡伊公司的经济实力、案涉专利产品的知名度，案涉授权设计是佐卡伊公司为赞助电视剧《如果蜗牛有爱情》而作出的独创设计，该公司为此付出高额代价，而且，佐卡伊公司是一家专门从事珠宝产品设计、销售及生产的实体公司，确有实际生产、销售案涉专利产品，此不同于其他单纯通过知识产权诉讼获利的专业维权公司，2.元年通达公司在网络上公开使用《如果蜗牛有爱情》的名称，主观上利用《如果蜗牛有爱情》的知名度并模仿佐卡伊公司案涉授权设计的意图十分明显，3.元年通达公司销售被诉产品的价格远远低于佐卡伊公司就案涉专利产品的定价，其以低价扰乱佐卡伊公司市场的主观目的亦十分明显， 根据当事人的举证、质证和庭审陈述，对当事人存有争议的事实，本院查明如下： 一、关于被诉侵权设计与案涉授权设计的比对情况 案涉专利的简要说明载明：本外观设计产品的主要用途为佩戴、装饰，设计要点为产品的整体形状，最能表明设计要点的视图为立体图，右视图、俯视图与仰视图无设计要点，省略右视图、俯视图与仰视图， 佐卡伊公司当庭请求将（2017）深证字第45666号《公证书》所记载的订单号分别为“51164898895”和“48589446404”、名称同为“如果蜗牛有爱情王子文许诩同款S925银镀玫瑰金项链牌吊坠锁骨链女蜗牛项链送精美礼盒”的收货产品作为被诉侵权产品，并将之与案涉授权设计进行外观比对，为此，佐卡伊公司当庭提交两个实物包裹，元年通达公司和A确认两包裹均封存完好，当庭对两包裹进行勘验，其中一个包裹上粘贴有一张圆通速递快递单，运单号为“883988458217838520”，收件人为“前台A131××××1060”，收件地址为“广东省深圳市南山区粤海街道广东深圳市南山区XXA4-1702”，产品名称为“1件/蜗牛项链[送精美礼盒]”，另一个包裹上粘贴有一张中通快递快递单，运单号为“431139614616”，收件人为“A131××××1060”，收件地址为“广东省深圳市南山区粤海街道广东深圳市南山区XXA4-1702”，产品名称为“玫瑰金蜗牛项链（1件）”，圆通速递包裹内有一红色的首饰盒、一张用于擦拭首饰的布以及一张纸卡，纸卡上均为英文信息，打开首饰盒，内有一条玫瑰金色的吊坠，中通快递包裹内有一条玫瑰金色的吊坠，前述两条吊坠上均未标注生产者信息， 针对被诉侵权设计与案涉授权设计，佐卡伊公司当庭发表如下比对意见：案涉授权设计整体呈蜗牛形状，主体部分为一圆形的圆盘设计，圆形中间有一个类似“e”造形的设计，末端与圆盘相连，在案涉授权设计的右侧有两条从XX底部并排向上延伸的触须，在两触须的顶端有两个并排的圆形，中间镶嵌材质点缀，在案涉授权设计的圆盘左下侧有一小的三角形状，被诉侵权设计与案涉授权设计均为蜗牛造型的吊坠，均由用金属材质制成蜗牛的轮廓和蜗牛壳上的螺旋花纹，从被诉侵权设计的正面看，亦为一圆形的圆盘设计，圆形中间有一个类似“e”造形的设计，与涉案专利的主视图的造型相同，据此，佐卡伊公司的比对结论是：被诉侵权设计与案涉授权设计完全相同，被诉产品落入案涉专利权的保护范围， 针对被诉侵权设计与案涉授权设计，元年通达公司和XX当庭发表如下比对意见：1.中通快递包裹内的被诉侵权设计，其背面的镂空设计造型与案涉授权设计的镂空设计造型不同；2.圆通快递包裹内的被诉侵权设计，在蜗牛尾巴处只看到两个钻石设计，但在钻石顶上未见一镂空设计，且背面的镂空设计造型与案涉授权设计的镂空设计造型亦不同，据此，元年通达公司和周观熹的比对结论是：被诉侵权设计与案涉授权设计不相同，被诉产品未落入案涉专利权的保护范围， 二、关于元年通达公司主张被诉产品实施现有设计的情况 元年通达公司主张被诉产品实施的是现有设计，为此提交了两份证据加以证明： （一）XX东省XX州市XX州公证处于2017年12月12日出具（2017）粤XXXX州第218364号《公证书》，证明：元年通达公司的法定代表人A于2017年12月8日来到该公证处，申请办理保全证据公证，同日，在该公证处公证员A和工作人员B的监督下，由A操作该公证处电脑并使用该公证处的互联网设备连接互联网，进行以下操作：1.在搜狗浏览器，通过百度搜索（××）搜索关键字“如果蜗牛有爱情”，将符合搜索条件的网页发布时间设定为“2016-5-24至2016-5-25”，在获得的搜索结果网页从上往XX，点开第十个链接“《如果蜗牛有爱情》A饰演军官提萨酷劲十足-娱乐-腾讯网”，进入网址为××/a/20160525/043422.htm的网页，点播该网页所附的视频，2.对上述过程中进行截屏操作，并将截XX操作截取的网页内容进行打印，公证员A和工作人员B对上述操作过程进行录像，录像生成的视频文件被刻录到一张光盘上， （二）广东省广州市广州公证处于2017年12月12日出具（2017）XX州第218363号《公证书》，证明：元年通达公司的法定代表人A于2017年12月8日来到该公证处，申请办理保全证据公证，同日，在该公证处公证员A和工作人员B的监督下，由A操作该公证处电脑并使用该公证处的互联网设备连接互联网，进行以下操作：1.在搜狗浏览器，通过百度搜索（××）搜索关键字“如果蜗牛有爱情”，将符合搜索条件的网页发布时间设定为“2016-5-24至2016-5-25”，在获得的搜索结果网页从上往XX，点开第三个链接“[MV]A-电影《如果蜗牛有爱情》预告片”，进入网址为××/video/2579076的视频网页，2.对上述过程中进行截屏操作，并将截XX操作截取的网页内容进行打印，公证员A和工作人员B对上述操作过程进行录像，录像生成的视频文件被刻录到一张光盘上， 元年通达公司主张，首先，案涉专利申请日为2016年5月27日，其次，根据第218364号《公证书》记载的内容，腾讯娱乐网站于2016年5月25日13:52发布标题为“《如果蜗牛有爱情》A演军官B劲十足”的新闻，由此证明由佐卡伊公司赞助的电视剧《如果蜗牛有爱情》早在案涉专利申请日前就已经面向公众发布，再次，根据第218363号《公证书》附件之“光盘”录制的源自网址“××/video/2579076”、发布时间为“2016年5月25日”、标题为“[MV]王子文王凯-电影《如果蜗牛有爱情》预告片”的视频内容，该视频播放到某一时刻时出现了片中女主角A佩戴一玫瑰金色吊坠产品躺卧在地的画面，该画面被截屏并打印出来作为218364号《公证书》的附件，经比对，元年通达公司认为被诉产品与该画面中的吊坠产品实施的外观设计完全相同，据此证明被诉产品实施的是现有设计， 根据双方的申请，本院当庭播放了作为第218363号《公证书》附件的光盘内容，显示的内容为《如果蜗牛有爱情》的一段预告片，当光盘内容播放到“00:03:44”，出现了与218363号公证书附件所记载的“《如果蜗牛有爱情》剧中女主角许诩躺卧在地”的截屏相同的视频画面，定格该画面，可以依稀看到剧中女主角佩戴一条吊坠，但该画面由于摄制光线和角度的原因，导致该时刻的画面较为模糊，无法辨识画面中吊坠的具体设计细节，元年通达公司当庭明确其在本案中作为现有设计证据使用的对比设计，就是前述光盘播映到“00:03:44”该时刻出现的剧中女主角A佩戴的吊坠设计，并认为该定格画面可以清楚反映A所佩戴的吊坠之设计，且可以确定被诉侵权设计同于该吊坠的外观设计， 佐卡伊公司对元年通达公司关于被诉产品实施的是现有设计的主张不予认可，理由如下：首先，《如果蜗牛有爱情》电视剧的正式开播时间为2016年10月24日，晚于案涉专利申请日；其次，元年通达公司作为现有设计主张的、录制于218363号《公证书》的光盘中第“00:03:44”该时刻的画面一闪而过，根本无法看清楚剧中女主角所佩戴的吊坠的具体造型，无法将之与被诉产品设计进行比对， 本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷，案涉专利被国家知识产权局授权后已缴纳最近一年度的年费，目前处于合法有效状态，依法应受保护， 元年通达公司承认其系“我心饰我时尚饰品旗舰店”和“通达首饰专营店”两家京东商城网店的经营者，根据佐卡伊公司提交的在案证据，显示该两网店上均展示了名称为“如果蜗牛有爱情A同款S925银镀玫瑰金项链牌吊坠锁骨链女蜗牛项链送精美礼盒”的产品正面放大图片并标注了相应的价格，元年通达公司亦承认实施了将被诉产品销售给佐卡伊公司的行为，且佐卡伊公司当庭提交的两个包裹上注明的快递单信息与其在“我心饰我时尚饰品旗舰店”和“通达首饰专营店”下单购买产品的订单信息均相吻合，据此，本院认定元年通达公司实施了许诺销售和销售被诉产品的行为， 结合当事人的诉、辩意见及庭审调查情况，本案的争议焦点在于：一、被诉侵权设计是否落入案涉专利权的保护范围；二、元年通达公司关于被诉产品实施的是现有设计的抗辩主张能否成立；三、元年通达公司和A可能承担的法律责任， 关于争议焦点一，现行专利法第五十九条第二款以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条至第十一条规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准；在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围；人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近，确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素；人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似；人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑，产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，以及授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响；被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似， 具体到本案，佐卡伊公司在“我心饰我时尚饰品旗舰店”和“通达首饰专营店”购得、名称为“如果蜗牛有爱情王子文许诩同款S925银镀玫瑰金项链牌吊坠锁骨链女蜗牛项链送精美礼盒”的被诉产品与案涉专利产品同为吊坠，属XX种类产品，可以进行外观设计比对，首先，将由元年通达公司从“我心饰我时尚饰品旗舰店”销售的被诉产品[由中通快递寄送]与案涉授权设计进行比对：两者的相同点在于：1.被诉侵权设计与案涉授权设计整体均呈蜗牛造型，主体部分均为一圆盘；2.圆盘的左下角均有一尖锐的突起物；3.圆盘的中间位置均有一呈字母“e”造型的设计；4.圆盘右侧均有两条从圆盘底部并排向上延伸的触须，在两触须的顶端均有两个并排的圆形，且前述字母“e”的延伸尾部均与位于触须顶端左侧的圆形相交汇；5.圆盘的顶部两侧均各有一个近似圆形的突起物，两者的区别点在于：案涉授权设计在圆盘背部为两个呈正、反交叉造型的字母“Z”造型，被诉侵权设计在圆盘背部为花瓣造型，其次，将由元年通达公司从“通达首饰专营店”销售的被诉产品[由圆通速递寄送]与案涉授权设计进行比对：两者的相同点同于上述相同点1-4，两者的区别点在于：1.案涉授权设计在圆盘的背部为两个呈正、反交叉造型的字母“Z”造型，被诉侵权设计在圆盘的背部为近似“X”字母造型；2.案涉授权设计在圆盘的顶部两侧均各有一个近似圆形的突起物，被诉侵权设计在该位置处未见此设计，虽然上述两个被诉产品与案涉专利产品存在若干设计区别点，但是产品背部并非正常使用时容易被一般消费者直接观察到的部位，产品圆盘顶部两侧有无近似圆形的突起物亦不属于一般消费者在正常使用时容易观察到的设计特征，换言之，“产品背部造型的设计差异”以及“产品顶部有无近似圆形突起物的设计差异”，均不会对产品的整体视觉效果产生显著影响，相反，从自然界的“蜗牛”造型中获得灵感进而创造出案涉外观设计，其设计要素就在于整体近似蜗牛的造型，事实上，从佐卡伊公司提交的专利权评价报告所引用的对比设计来看，“整体近似蜗牛”的造型也是案涉专利区别于现有设计进而获得授权的关键设计特征，该授权设计特征无疑是一般消费者在施加一般注意力的情况下就能够关注到的显著设计特征，而该授权设计特征均基本完整地再现于被诉产品的外观设计上，因此，按照整体观察、综合判断的外观设计侵权判定规则，应当认定元年通达公司从“我心饰我时尚饰品旗舰店”和“通达首饰专营店”销售的被诉产品设计与案涉授权设计，在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似外观设计，亦即被诉侵权设计落入案涉专利权的保护范围，相应的，元年通达公司许诺销售和销售的被诉产品属于侵犯案涉专利权的侵权产品， 关于争议焦点二，现行专利法第六十二条规定：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权，所谓现有设计，根据现行专利法第二十三条第四款的规定，是指在申请日以前在国内外为公众所知的设计，进而，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计，元年通达公司在本案中明确主张以作为（2017）粤广广州XX第218363号《公证书》附件之光盘当中播映到“00:03:44”时刻所出现的剧中女主角佩戴的吊坠设计作为现有设计，根据第218363号公证书记载的事实，该光盘所播映的视频为源自网址“××/video/2579076”、发布时间为2016年5月25日、标题为“[MV]A-电影《如果蜗牛有爱情》预告片”视频，鉴于该视频的发布时间早于案涉专利申请日，故该视频内容在形式上符合作为现有设计的证据资格，但是，当庭播放光盘内容的演示过程显示，当视频画面定格于“00:03:44”该时刻，只是能够看到剧中女主角佩戴一条吊坠躺卧在地，而该画面属于一闪而过的瞬时画面，特别是由于剧中拍摄光线和拍摄角度的因素，经反复定格观察该瞬时画面，仍然无法清晰看出该吊坠的具体设计特征，元年通达公司坚持认为通过该时刻的定格画面已经可以看清楚剧中女主角所佩戴的吊坠的设计特征，有悖客观事实，鉴于将被诉侵权设计与元年通达公司所主张的对比设计进行比对的基础条件不具备，也就无法判断被诉产品实施的是否就是光盘中“00:03:44”时刻画面中的吊坠设计，因此，元年通达公司关于被诉产品实施的是现有设计的抗辩主张，缺乏事实依据，本院不予采纳， 关于争议焦点三，现行专利法第十一条第二款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品，元年通达公司未经案涉专利权人佐卡伊公司的许可，以经营为目的，实施许诺销售和销售侵犯案涉专利权产品的行为，依法应当承担侵权责任，佐卡伊公司关于判令元年通达公司立即停止侵犯案涉专利权的行为并承担侵权赔偿责任的诉请，具有事实和法律依据，本院予以支持， 关于赔偿金额的确定问题，现行专利法第六十五条第二款规定：权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿，鉴于佐卡伊公司在本案中未能提交证明其因被侵权受到的实际损失或元年通达公司因侵权获得的利益等方面的证据，也未提交案涉专利权许可使用费的相关证据，其请求对诉请的赔偿数额适用酌定赔偿原则，本院予以照准，在量赔数额上，本院主要考量如下因素：第一、案涉专利权的类型为外观设计专利权；第二、元年通达公司实施的侵权行为性质为许诺销售侵权和销售侵权，而且是通过在京东商城同时开设两个网店实施案涉侵权行为；第三、佐卡伊公司提交的其赞助《如果蜗牛有爱情》所投入的广告费与制作费，不能直接反映案涉专利权的客观市场价值；第四、元年通达公司在其经营的网店页面宣称所销售的被诉产品与《如果蜗牛有爱情》剧中人物所佩戴的案涉专利产品系同款产品，主观上具有抄袭案涉授权设计的故意，侵权过错较为明显；第五、佐卡伊公司未提交证据证明元年通达公司针对案涉专利权实施了具有规模性质的侵权、持续侵权或重复侵权；第六、爱集公司的认缴注册资本为1000000元；第七，佐卡伊公司虽然没有提交律师代理费的票据，但其委托律师参加本案诉讼活动系客观事实，客观上需要支出相应的律师代理费用，同时佐卡伊公司在本案中为制止侵权还进行了保全证据的公证并支出相应的公证费用，综合以上因素考量，本院酌定元年通达公司赔偿佐卡伊公司经济损失及合理维权费用合计60000元， 元年通达公司系自然人独资的有限责任公司，A系该公司的唯一股东，因A在本案中未提交证据证明其个人财产独立于元年通达公司财产，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条关于“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，周观熹应当对元年通达公司的上述赔偿债务承担连带责任， 综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告深圳市XX公司立即停止以许诺销售、销售方式侵害原告深圳市XX公司ZL201630206898.8外观设计专利权的行为； 二、被告深圳市XX公司自本判决生效之日起七日内赔偿原告深圳市XX公司经济损失及合理费用合计60000元； 三、被告A对被告深圳市XX公司的上述赔偿债务承担连带赔偿责任； 四、驳回原告深圳市XX公司的其他诉讼请求， 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息， 案件受理费3300元，由深圳市XX公司、A共同负担， 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院， 审判长　孙　虹 审判员　费　晓 审判员　A 二〇一八年二月十一日 书记员　B 附相关法律条文： 《中华人民共和国专利法》第十一条：发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品， 外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品， 《中华人民共和国专利法》第五十九条：发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容， 外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计， 《中华人民共和国专利法》第六十五条：犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定，赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支， 权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿， 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条：在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围， 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条：人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近，确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素， 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条：人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似， 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条：人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑， 下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响： （一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；、 （二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征， 被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似， 《中华人民共和国公司法》第六十三条：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任， 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据， 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集， 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据