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最全最新民间借贷法律允许和禁止等疑难问题及操作技巧(五)

作者:杨中良律师时间:2018年06月12日分类:法律常识浏览:447次举报


问题10:民间借贷可以采用哪些担保方式?

根据《担保法》和《物权法》的相关规定,担保的方式主要有保证、抵押、质押、留置、定金五种。就借贷业务而言,一般只会用到保证、抵押、质押三种担保方式。其中,保证担保和抵押担保会更为常用一些。

问题11:什么是保证担保?

保证担保是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证指债务人以外的第三人为债务人履行债务而向债权人所做的一种担保。是典型的人保、典型的约定担保。保证的优势在于:第一,设立简单,签订合同即可;第二,保证责任及于保证人的全部财产;第三,行使方便,可要求保证人直接承担保证责任。

保证的不足之处在于:第一,债权人对保证人的财产不享优先受偿权利;第二,保证人可能同时为多个债权人提供保证担保,而各个债权人之间地位平等;第三,保证人的财产可随时变化,并可能丧失代偿能力。一般来说,贷款业务中,企业法定代表人或实际控制人的连带责任保证是必不可少的,但很少作为唯一安全保障措施。

问题12:保证人有哪些主体资格要求?

根据《担保法》第七条规定,具有代为清偿债务能力的法人,其他组织或者公民,可以作为保证人。

1、可以作为保证人的合格主体,包括以下几种:

1)具有民事行为能力的自然人;

2)个人工商户,农村承包经营户,个人合伙;

3)企业法人及经其书面授权的所属分支机构;

4)金融机构;

5)从事经营活动的事业单位、社会团体;

6)其他组织,主要包括:依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业;依法登记领取营业执照的联营企业;依法登记领取营业执照的中外合作经营企业;经民政部门核准登记的社会团体;经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。

2、担保法规定的禁止主体:

根据《担保法》及《适用<担保法>解释》的规定,不能作为保证人实施保证行为的主体包括以下几种:

1)未经国务院批准的国家机关;

2)以公益为目的的事业单位、社会团体、幼儿园。包括学校、幼儿园、医院、广播电台、电视台等;

3)企业法人的职能部门;

4)未经书面授权的企业法人的分支机构;

5)对外担保中无外汇收入的企业法人和无外汇担保权权的金融机构。

值得注意的是,对于事业单位、社会团体法人能否作保证人要区分两种不同的情况:

1)以公益为目的的事业单位社会团体。比如学校、幼儿园、医院等都不得充当保证人。这些机构的设立是以公益服务为目的,具有公益性和非盈利性,所以,这些机构不宜违背其设立的目的,参与到经济活动中为他人的债务作保证。否则,这些机构承担保证责任时,就要用教育设施、医疗设施等来偿还债务,这样的结果虽然保护了特定债权人的利益,却影响了社会公共利益,造成社会秩序的混乱。因此,学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不具有从事保证得行为能力,其为保证人的保证合同也因主体不合格而无效。

2)那些领取《企业法人营业执照》、《营业执照》或国家政策允许从事经营活动的事业单位法人或其他组织。这类组织不是以公益为目的设立的,许多事业单位和社会团体也进行一些经营活动,也有自己的经济收入。还有一些事业单位实现企业化管理,实行自负盈亏。它们具有从事保证活动的民事权利能力和行为能力,可以充当保证人。因此,从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的,如无其他导致保证合同无效的情况,其所签订的保证合同应当认为有效。

民间借贷的债权人在使用保证的担保方式时,一定要注意审查保证人的主体资格是否符合《担保法》的相关规定,以免因保证人主体资格的问题导致保证合同无效而给公司带来不必要的损失。

问题13:保证担保都有哪些方式?

根据担保法第十六条的规定,保证分为一般保证和连带责任保证两种方式。担保法第十七条对一般保证做出了明确约定,一般保证是指当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。一般保证人享有先诉抗辩权,所谓先诉抗辩权,是指一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。

另外,担保法第十七条又规定,有下列情形之一的,保证人不得行使前款规定的权利:(一)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;(二)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;(三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

担保法第十八条规定,当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。担保法第十九条规定,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。

一般保证和连带保证有如下区别:

第一,承担责任的具体作法不同。

一般保证的保证人只是在主债务人不履行时,有代为履行的义务,即补充性;而连带责任保证中的保证人与主债务人为连带责任人,债权人在保证范围内,既可以向债务人求偿,也可以向保证人求偿,无论债权人选择谁,债务人和保证人都无权拒绝。

第二,连带责任保证中保证人与主债务人的权利义务及其责任承担问题适用于连带责任的法律规定;而一般保证中保证人与主债务人之间不存在连带债务问题,只是在保证人向债权人履行债务后,保证人对主债务人有求偿权。

第三,一般保证中的保证人享有先诉抗辩权,而连带责任保证中的债务人没有先诉抗辩权,即不能以债权人是否催告主债务人作为是否履行保证义务的抗辩理由。

第四,连带责任保证是由法律规定或当事人约定,无规定或约定的,按连带责任保证承担;而一般保证则只是由当事人约定。

第五,连带责任保证的担保力度较强,对债权人很有利,而保证人的负担相对较重;而一般保证的担保力度相对较弱,保证人的负担也就相对较轻。

根据上面对一般保证和连带保证的分析,作为债权人,让保证人承担连带保证责任对债权人更为有利。


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