问题23:抵押必须要办理登记吗?
对抵押权之登记效力的主张,有登记要件主义和登记对抗主义两种。登记要件主义是指抵押权的成立除当事人之间存在抵押合同外,还必须进行登记,否则不产生抵押权成立之效力;登记对抗主义是指抵押权的成立只须在当事人间达成抵押合意即可。但对第三人不产生公信力,若要对抗善意第三人,可以进行抵押权登记。我国采取了以登记要件主义为主,以登记对抗主义为辅的原则。
根据《物权法》第一百八十七条的规定,当事人以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、正在建造的建筑物,以及以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权抵押的,应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立,不登记的,抵押权不生效。
依据《物权法》第一百八十八条和《担保法》第四十三条的规定,当事人以法律规定强制登记之外的其他财产抵押的,可以办理抵押物登记,也可以不办理抵押物登记,是否办理抵押登记,由当事人自愿决定,抵押物登记与否并不影响抵押权的成立,抵押合同自成立之日起生效,抵押权自抵押合同生效时设立。但是,未经抵押登记的这种抵押权的效力,仅存在于抵押合同当事人相互之间,不产生公信力,不能对抗善意第三人。
提示:作为民间借贷业务,无论什么抵押物,建议都要去办理抵押登记,取得抵押权并取得对抗第三人的效果。
问题24:抵押权如何实现?
抵押权的实现也称抵押权的实行,是指在债务履行期届满而债权人未受清偿的,或者当事人约定的实现抵押权的情形出现时,抵押权人行使其抵押权,将抵押物变卖、拍卖或者以折价的方式优先受偿的行为过程。抵押权的实现,是债权人实现其债权的保障。
《物权法》第一百九十五条第一款规定:债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。
《物权法》第195条第2款规定:“抵押权人与抵押人未就抵押权实现的方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”
另外,按照新修改的民事诉讼法,抵押权人向法院申请实现担保物权,应当按照特别程序进行起诉和审理。依照特别程序审理的案件,实行一审终审。抵押权人申请实现担保物权,由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律,向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。人民法院受理申请后,经审查,符合法律规定的,裁定拍卖、变卖担保财产,当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的,裁定驳回申请,当事人可以向人民法院提起诉讼。
问题25:什么是质押担保?
质押分为动产质押和权利质押。动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保,债务人不履行债务时或发生当事人约定的实现担保权的情形时,债权人有权就该动产优先受偿。其中债务人或者第三人为出质人,债权人为质权人,移交的动产为质物。因动产质押法律关系所生的权利为质权。权利质押是以所有权以外的可让与的财产权作为质权的标的,以担保债权实现的一种担保方式。
质押的种类
(一)动产质押
动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保,债务人不履行债务时或发生当事人约定的实现担保权的情形时,债权人有权就该动产优先受偿。其中债务人或者第三人为出质人,债权人为质权人,移交的动产为质物。因动产质押法律关系所生的权利为质权。
(二)权利质押
权利质押是以所有权以外的可让与的财产权作为质权的标的,以担保债权实现的一种担保方式。债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:
1、汇票、支票、本票;
2、债券、存款单;
3、仓单、提单;
4、可以转让的基金份额、股权;
5、可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;
6、应收账款;
7、法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。
问题26:什么是应收账款质押?
中国人民银行根据《物权法》规定制定了《应收账款质押登记办法》于2007年10月1日实施。
(一)应收账款和应收账款质押的概念
应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利,包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益,但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。应收账款质押是以出质人现有的或未来所有的债权为质物的一种质押贷款方式。
(二)质押应收账款的权利范围
按人民银行公布的登记办法规定,可以质押的应收账款包括以下权利:一是销售产生的债权,包括销售货物,供应水、电、气、暖,知识产权的许可使用等。二是出租产生的债权,包括出租动产或不动产。三是提供服务产生的债权。四是公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权。五是提供贷款或其他信用产生的债权。
(三)质押应收账款的必要特征
一是可转让性,即用于设立质押的应收账款必须是依照法律和当事人约定允许转让的。二是特定性,亦即用于设立质押的应收账款的有关要素:包括金额、期限、支付方式、债务人的名称和地址、产生应收账款的基础合同、基础合同的履行程度等必须明确、具体和固定化。三是时效性,即用于设定质押的应收账款债权必须尚未超过诉讼时效
(四)应收账款质押业务中应加强理解的几个要点
1、质权人及出质人要以书面形式告知应收账款的债务人,并取得电函、挂号信等书面回执作为质押合同附件。
2、由于应收账款作为普通债权没有物化的书面记载来固定化作为权利凭证,质权人对于质物主张质权的依据主要依靠上述要素来予以明确。因此,对质押合同关于用于质押的应收账款的描述,作出尽可能详尽的描述要求,且对应收账款的实际价值作出客观评估。企业的销售合同、各种产权的许可证及交通设施的收费许可证的详细内容必须列入质押合同,并对质物的真实性进行实质性审查。
3、应收账款质权是以一种请求权担保另一种请求权的实现,质押担保中质权人的债权能否实现,最终依赖于应收账款债务人的履行能力即其全部责任财产的多少,因此,选择应收账款的债务人应为一些资金雄厚的企业,实现较为可靠的优良应收账款,要掌握债务人的详细情况,准确评定信用程度。
4、用于质押的应收账款必须满足一定的条件
应收账款项下的产品己发出并由购买方验收合格;购买方资金实力较强,无不良信用记录;付款方确认应收账款的具体金额并承诺只向销售商在贷款农村信用社开立的指定专用账户付款;应收账款的到期日早于借款合同规定的还款日等。
5、应收帐款质押中国人民银行征信中心登记生效
应收账款质押的登记期限最长5年,期限届满,登记失效;质权人办理登记时所填写的出质人法定注册名称或有效身份证件号码变更的,质权人应当在变更之日起4个月内办理变更登记,未办理变更登记的,质押登记失效。登记失效的两种情形硬性规定,使日常贷后管理难度甚大,可能因查询不及时或管理不到位出现登记失效的登记风险和操作风险,且由质权人自行承担责任。
