山东XX公司与陵县XX、山东XX公司等追偿权纠纷二审民事判决书

律师观点分析

山东鑫万通钢结构有限公司与陵县安德有限责任会计师事务所、山东德汇特新材料有限公司等追偿权纠纷二审民事判决书 山东省高级人民法院 民事判决书 （2016）鲁民终935号 上诉人（原审被告）：陵县安德有限责任会计师事务所，住所地：山东省德州市陵县唐城路中段路北， 法定代表人：田玉玲，主任， 委托代理人：王根余，天津天关律师事务所律师， 委托代理人：张风月，山东众成仁和（德州）律师事务所律师， 被上诉人（原审原告）：山东鑫万通钢结构有限公司，住所地：山东省德州市陵县经济开发区迎宾街北段， 法定代表人：任桂林，董事长， 委托代理人：崔永森，山东森辉律师事务所律师， 被上诉人（原审被告）：山东德汇特新材料有限公司，住所地：山东省德州市陵县经济开发区兴国街北首， 法定代表人：刘志X，总经理， 委托代理人：穆建军，陵县正阳法律服务所法律工作者， 被上诉人（原审被告）：刘志X，男，1966年8月20日出生，汉族，现德州监狱服刑， 委托代理人：穆建军，陵县正阳法律服务所法律工作者， 被上诉人（原审被告）：郑书X，男，1963年9月5日出生，汉族，住山东省德州市德城区， 被上诉人（原审被告）：李玉X，男，1964年6月12日出生，住山东省德州市陵县， 被上诉人（原审被告）：罗海X，男，1964年5月17日出生，汉族，住山东省德州市陵县， 被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司德州经济技术开发区支行（原名中国农业银行股份有限公司德州州城支行），住所地：德州市德城区三八路522号， 代表人：孙林华，行长， 委托代理人：袁晓晖，山东鑫大公律师事务所律师， 委托代理人：宋国华，山东鑫大公律师事务所律师， 上诉人陵县安德有限责任会计师事务所（以下简称安德会计所）因与被上诉人山东鑫万通钢结构有限公司（以下简称鑫万通公司）、山东德汇特新材料有限公司（以下简称德汇特公司）、刘志X、郑书X、李玉X、罗海X、中国农业银行股份有限公司德州经济技术开发区支行（原名中国农业银行股份有限公司德州州城支行，以下简称农行开发区支行）担保追偿纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2014）德中商初字第76号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人安德会计所的委托代理人王根余、被上诉人鑫万通公司的委托代理人崔永森、被上诉人农行开发区支行的委托代理人袁晓晖到庭参加了诉讼，被上诉人德汇特公司、刘志X、郑书X、李玉X、罗海X经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结， 鑫万通公司一审诉称：原告鑫万通公司于2012年8月24日与中国工商银行陵县支行签订保证合同，为被告德汇特公司在该行的借款320万元提供担保，后因被告德汇特公司未能按约定偿还银行借款，我公司履行担保责任，于2013年6月17日代其偿还借款本息3215840元，及代偿2013年3、4、5月份的利息52201.65元，共计3268041.65元，被告德汇特公司在成立时，作为公司股东的被告刘志X、郑书X、罗海X、李玉X虚假出资，被告农行开发区支行和被告安德会计所为其出具了虚假的验资证明，因此，请求判令被告德汇特公司偿还原告为其代偿的借款本息3268041.65元；判令被告刘志X、郑书X、李玉X、罗海X对德汇特公司不能清偿的部分在虚假出资范围内承担赔偿责任；判令农行开发区支行、安德会计所对被告德汇特公司、刘志X、郑书X、李玉X、罗海X不能清偿部分在出具虚假资信证明数额范围内承担补充赔偿责任；诉讼费用由被告承担， 德汇特公司一审辩称：对于原告鑫万通公司代偿款的事实及数额没有异议， 刘志X一审辩称：德汇特公司是经合法程序依法成立的，作为德汇特公司的法定代表人没有出资不实和抽逃注册资金的情形，不应对公司的债务承担清偿责任， 郑书X一审既没有出庭也没有答辩， 李玉X和罗海X一审辩称：原告鑫万通公司是否为德汇特代偿银行借款，我们不知情，因在2009年9月21日，我们两人已经全部转让了在德汇特公司的全部股权，让已经退股5年多的人承担后来发生的、不知道的借款没有道理，两被告也没有虚假出资，李玉X自2006年7月至2008年8月19日，共计向德汇特公司投资18笔，共计821.715万元，分别以支付德汇特公司土地款、设备款、工程款等形式支付，罗海X自2006年建厂至2010年2月，先后多次汇入公司法定代表人李玉X及公司出纳代娜娜账户451万元， 农行开发区支行一审辩称：原告鑫万通公司要求我行承担责任的证据是虚假的，原告所诉我行下属的晶华支行为被告德汇特公司出具虚假验资证明与事实不符，银行询证函及四张现金缴款单上加盖的公章与晶华支行当时使用的公章不一致，是虚假证据，我行下属的晶华支行使用的业务公章没有编号，而原告作为起诉证据的银行询证函及四张现金缴款单上的银行公章均带有编号（1），四张现金缴款单上打印的主管“腾国强”的名字也与我晶华支行工作人员的名字不一致，原告提交的证据上为“腾国强”，而我晶华支行的工作人员的名字是“滕国强”，请求依法驳回原告对我行的诉讼， 安德会计所一审辩称：我所不应承担责任，我所出具的验资报告合规合法，主观没有过错，客观上也没有给任何人造成损失，不应承担赔偿责任；原告起诉我所突破了合同的相对性原则，其本身与德汇特公司系担保追偿合同纠纷，与我所不存在合同关系，我所不应承担责任， 一审法院经审理查明：2012年8月24日，被告德汇特公司与中国工商银行股份有限公司陵县支行（简称工行陵县支行）签订了320万元的《国内保理业务合同》，同日，原告鑫万通公司为该合同提供连带责任保证并与工行陵县支行签订了《保证合同》，借款到期后，被告德汇特公司没有还款，原告鑫万通公司履行担保责任，截止2013年6月17日为其代偿本金320万元及2013年3月至6月的利息68041.65元，共计3268041.65元，对于代偿的事实及金额被告德汇特公司予以认可，并为原告鑫万通公司出具了一份借条， 根据工商登记资料显示，被告德汇特公司是2007年2月8日成立的有限责任公司，注册资本为2000万元，公司投资人分别为被告李玉X出资800万元，被告郑书X出资400万元，被告罗海X出资400万元，被告刘志X出资400万元；2007年2月7日，被告安德会计所为被告德汇特公司出具陵安会验【2007】12号验资报告，证实截止2007年2月7日，已经收到全体股东缴纳的注册资本2000万元，并附有四张现金缴款单及银行询证函，现金缴款单及银行询证函上加盖了中国农业银行德州市分行开发区办事处编号为（1）的业务公章， 本案在山东省陵县人民法院审理期间，经原告鑫万通公司申请，陵县人民法院曾经对2007年2月7日的四张现金缴款单进行调查，证实被告德汇特公司的验资账户上，在2007年2月7日没有四笔现金缴款， 被告李玉X、罗海X的委托代理人在一审庭审中陈述：“当时听李玉X、罗海X讲，为何确定2000万元注册资金，因都是国家重大工程，出资过低，不能招标，据此，作出虚假的报告” 一审法院另查明：被告李玉X、罗海X所称的投资款系被告德汇特公司成立之前至公司经营过程中，汇入了当时的法定代表人李玉X、公司出纳代娜娜的个人账户中的款项，以及代公司支付的工程款、设备款等，并没有打入公司的验资账户，也没有对其所称的资金投入进行过验资， 原告鑫万通公司向一审法院提供了《国内保理业务合同》、《保证合同》、被告德汇特公司的借条、陵县工行出具的代偿款凭证、被告德汇特公司的工商登记资料、刘志X等四被告的现金缴款单及银行询证函、被告安德会计所出具的验资报告、委托陵县人民法院调查的银行查询回执等证据，以证实原告鑫万通公司为被告德汇特公司代偿款的事实、被告德汇特公司的股东出资不到位以及被告农行开发区支行和被告安德会计所为被告德汇特公司出具虚假验资证明的事实，被告罗海X、李玉X向一审法院提交了两人向被告德汇特公司的法定代表人及出纳交款的明细以及代德汇特公司支付工程款、设备款及货款的明细账，证实两人已经投资到位，原告鑫万通公司认为两被告提交的明细账是与被告德汇特公司的法定代表人、会计人员的个人资金往来，代公司支付的工程款、设备款，不能证明是两被告向被告德汇特公司的投资，被告农行开发区支行向一审法院提交滕国强的身份证复印件及中国农业银行山东省分行《业务印章、联行机具、库房及保险柜钥匙保管使用登记簿》，证明在2003年10月13日至2007年2月28日中国农业银行德州市分行开发区办事处使用的业务公章没有编号，该单位工作人员的名字是“滕国强”，证明被告农行开发区支行没有出具虚假验资证明，原告鑫万通公司提供的证据是虚假的，原告鑫万通公司对“滕国强”的身份证复印件无异议，但是认为农行开发区支行提供的《业务印章、联行机具、库房及保险柜钥匙保管使用登记簿》有可能不全，而且认为农行开发区支行业务公章应当在当地公安机关备案，被告安德会计所向一审法院提交会计师事务所审计准则及验资底稿一份，证明会计所严格按照会计审计准则的要求进行验资，原告鑫万通公司对其证据不予认可，上述证据已经各方当事人当庭质证， 一审法院认为，本案争议的焦点是：被告刘志X、郑书X、罗海X、李玉X是否出资到位，以及农行开发区支行和安德会计所是否为德汇特公司出具了虚假的资信证明， 对于被告刘志X、郑书X、罗海X、李玉X是否出资到位，原告鑫万通公司认为，被告德汇特公司的工商登记资料显示：公司注册资金为2000万元，被告刘志X、郑书X、罗海X、李玉X分别出资400万元、400万元、400万元、800万元，但是经申请陵县人民法院调查证实：在2007年2月7日，被告德汇特公司在中国农业银行德州市分行开发区办事处的验资账户中并没有以上四人共计2000万元的资金存入，被告罗海X、李玉X所称的投入的资金，并没有进入被告德汇特公司的验资账户，也没有进行验资，因此，其出资是虚假的，被告罗海X、李玉X认为，自己的资金转给公司的法定代表人和财务人员，应视为向公司的投资，替公司支付工程款、设备款等也应视为对公司的投资，因此两人不存在虚假出资的情况，一审法院认为：股东出资是指股东在公司设立或者增加注册资本时，为取得股份或股权，根据协议的约定及法律和章程的规定，向公司交付财产或履行其他给付义务，《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款规定：股东应当按期缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；本案被告德汇特公司的公司章程中，明确载明了公司的出资人、出资额、出资方式，那么作为股东（即本案被告刘志X、郑书X、罗海X、李玉X）就应当按照公司章程的规定将各自认缴的出资额，存入公司在银行开设的验资账户中，被告罗海X、李玉X将款项转入公司法定代表人及会计人员的个人账户中，以及代公司支付工程款、设备款等这种出资也没有经过验资，不能认定为向公司的出资，结合陵县人民法院调查的，2007年2月7日被告德汇特公司在中国农业银行德州市分行开发区办事处的验资账户中并没有以上四被告共计2000万元的资金存入，所以，被告刘志X、郑书X、罗海X、李玉X的出资是虚假的， 对于农行开发区支行和安德会计所是否为德汇特公司出具了虚假的资信证明，原告鑫万通公司认为：被告德汇特公司设立时，作为本案被告的四个股东（刘志X、郑书X、罗海X、李玉X）并没有按照公司章程向公司出资，但是被告农行开发区支行却在被告安德会计所出具的银行询证函上加盖了公章，从而使得本没有资金投入的德汇特公司，依据该询证函取得了验资证明，进而取得了营业执照，在我公司为其提供保证担保时，信赖了被告德汇特公司的工商资信，相信其有2000万元的注册资金，从而造成我公司代偿的损失，所以依据法律规定，被告农行开发区支行和安德会计所应在出具虚假资信证明的范围内，对其他被告不能偿还的款项承担补充赔偿责任，被告农行开发区支行认为：本行的公章使用及销毁有着严格的登记程序，原告鑫万通公司起诉的依据是日期为2007年2月7日的银行询证函及四张现金缴款单，但是通过法院的调查及我行提交的《业务印章、联行机具、库房及保险柜钥匙保管使用登记簿》，证明在2003年10月13日至2007年2月28日中国农业银行德州市分行开发区办事处使用的业务公章没有编号（1），我单位工作人员的名字是“滕国强”，而非现金缴款单上的“腾国强”，我行在该时间段使用的业务公章，并不是原告提交的银行询证函上的带有编号的公章，被告安德会计所认为：本所出具的验资报告是严格按照验资规范，主观没有过错，客观上也没有给任何人造成损失，不应承担赔偿责任，原告鑫万通公司的起诉突破了合同的相对性原则，其本身与德汇特公司系担保追偿合同纠纷，与被告安德会计所不存在合同关系，一审法院认为：根据被告农行开发区支行提供的“滕国强”的身份证和《业务印章、联行机具、库房及保险柜钥匙保管使用登记簿》，可以证实，原告鑫万通公司提交的四张现金缴款单及银行询证函上所盖的业务公章与被告农行开发区支行所使用的业务公章不一致，原告也提供不出被告农行开发区支行在其他地方使用过与银行询证函中相一致的业务公章，而且本案在2014年11月17日开庭审理时，被告李玉X、罗海X的委托代理人在庭审中陈述：“当时听李玉X、罗海X讲，为何确定2000万元注册资金，因都是国家重大工程，出资过低，不能招标，据此，作出虚假的报告”，被告安德会计所的委托代理人称，用于验资的银行询证函是本所的工作人员亲自到银行办理的，但是却提供不出是找谁办理的证据，综合以上证据及当事人的陈述，可以认定，被告安德会计所依据虚假的银行询证函为被告德汇特公司出具了虚假的验资证明， 综上，一审法院认为：在公司设立时，股东依照公司章程的规定，向公司缴纳的注册资金，应按照公司法的规定存入公司在银行开设的验资账户中，并经过依法设立的验资机构验资并出具证明，才视为完成出资义务，经一审法院查证，本案中被告德汇特公司用于验资的四张现金缴款单中的缴款内容是虚假的，现金缴款单和银行询证函中的公章与被告农行开发区支行使用的公章不一致，原告鑫万通公司亦未能提供被告农行开发区支行其他使用了该公章的证据，因此被告农行开发区支行不应承担赔偿责任，因为被告安德会计所对银行询证函的审查不实，从而出具了虚假的验资报告，使得被告德汇特公司在没有注册资金的情况下得以成立，被告安德会计所与原告鑫万通公司虽然没有直接的法律关系，但是其出具虚假验资报告的行为，损害了原告的合法权益，因此应当承担相应的民事赔偿责任，被告罗海X、李玉X主张向德汇特公司的法定代表人、财务人员出资以及代德汇特公司支付工程款、设备款等，无法证明是补交的出资款，也没有经过合法的验资证明，一审法院不予认可，被告刘志X、郑书X、罗海X、李玉X没有按照公司章程向被告德汇特公司实际出资，应在其虚假出资的范围内承担赔偿责任，依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第二十八条、第二百零八条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、最高人民法院《关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明应如何承担责任问题的批复》【法释（1998）13号】的规定，一审法院判决如下：一、被告山东德汇特新材料有限公司于本判决生效后十日内，偿还原告山东鑫万通钢结构有限公司为其代偿的借款本息3268041.65元，并按照同期银行贷款利率承担自代偿日（2013年6月17日）至本判决确定的付款期限届满之日的利息，二、被告刘志X、郑书X、罗海X、李玉X对于上述第一项中被告山东德汇特新材料有限公司不能偿还的部分在虚假出资范围内承担赔偿责任，三、被告陵县安德有限责任会计师事务所在出具虚假验资证明的范围内对上述第一项、第二项中被告山东德汇特新材料有限公司、刘志X、郑书X、罗海X、李玉X不能偿还的部分承担赔偿责任，四、驳回原告山东鑫万通钢结构有限公司对被告中国农业银行股份有限公司德州州城支行的诉讼请求，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，案件受理费32944元，诉讼保全费5000元，共计37944元，由被告山东德汇特新材料有限公司负担， 上诉人安德会计所不服一审判决，上诉称：一、被上诉人鑫万通公司不具备起诉上诉人的主体资格，上诉人安德会计所也不应成为本案的被告，第一，《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第二条规定：“因合理信赖或者使用会计师事务所出具的不实报告，与被审计单位进行交易或者从事与被审计单位的股票、债券等有关的交易活动而遭受损失的自然人、法人或者其他组织，应认定为注册会计师法规定的利害关系人，”在本案中，鑫万通公司没有证据证明其是基于该验资报告才为德汇特公司提供的担保，不存在鑫万通公司合理信赖或使用该报告的情形，故鑫万通公司不应认定为利害关系人，第二，假设上诉人出具报告不实，则双方形成的是一种侵权关系，两种不同的法律关系不应在同一案件中审理，第三，鑫万通公司起诉上诉人，突破了合同相对性原则，上诉人与鑫万通公司之间不存在任何法律关系，二、上诉人安德会计所为被上诉人德汇特公司出具的验资报告合法合规，不应承担责任，第一，德汇特公司及其股东向上诉人提供验资事项声明书中保证其出资真实合法到位，并提供了其四股东的存折、现金缴款单等资料，作为出具验资报告的单位，上诉人严格按照国家有关法律法规的规定和中国注册会计师审计准则的要求，严格审查了德汇特公司提供的存折、现金缴款单，并派人到中国农业银行德州市分行开发区办事处进行询证，该办事处也在银行询证函上盖章确认，且罗海X时任该办事处的负责人，其对验资所需材料的真实性应该了解，第二，上诉人主观上无过错，上诉人与德汇特公司签订了验资业务约定书，双方是一种委托合同关系，并且约定各自的权利义务，上诉人是受德汇特公司的委托，依据其提供的材料并到银行进行核实后完全自主的出具报告，没有与德汇特公司及其股东一起侵害第三人权益的主观故意和过失，第三，依据《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第七条之规定，会计师事务所能够证明存在以下情形之一的，不承担民事赔偿责任：（一）已经遵守执业准则、规则确定的工作程序并保持必要的职业谨慎，但仍未能发现被审计的会计资料错误；（二）审计业务所必须依赖的金融机构等单位提供虚假或者不实的证明文件，会计师事务所在保持必要的职业谨慎下仍未能发现其虚假或者不实，在本案中，作为验资单位，上诉人严格按国家有关法律法规的规定和中国注册会计师审计准则的要求出具验资报告，无论从程序上还是从实体上均没有过错，若银行在询证函上的盖章存在问题，应是金融机构存在管理问题，验资报告上公章真伪应以鉴定为准，而非以推定为准，三、上诉人出具有验资报告与鑫万通公司的损失没有因果关系，第一，鑫万通公司为德汇特公司向银行贷款提供担保，完全是因两公司的法定代表人系老乡关系，且两公司之间存在相互提供担保的情形，对于上诉人来讲，其出具的验资报告没有给鑫万通公司造成任何损失，第二，验资报告具有很强的时效性，仅说明截至验资报告日这一时点，验资单位验证的被审验单位实收资本及相关资产、负债的数额的真实性，而与被验资单位日后的经营能力、偿债能力并无必然的因果关系，即使验资报告真实无误，注册资本全部到位，由于商业风险的客观存在，也不能绝对保证被审验单位在设立后一直保持良好的信用和偿债能力，故验资单位出具的验资报告不应被视为是对被审验单位日后偿还能力、持续经营能力及其经营效率、效果作出的保证，鑫万通公司的代偿行为，属于正常经营的风险，这与验资报告没有任何关系，故上诉人出具验资报告的行为与鑫万通公司受到损失之间没有因果关系，四、一审判决适用法律错误，一审判决依据《最高人民法院关于会计师事务为企业出具虚假验资证明应如何承担责任的批复》（法释【1998】13号），但在2007年6月15日实施的《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》（法释【2007】12号）对于会计师事务所承担责任的情形作出新的规定，按照“新法优于旧法”的法理原则，本案应适用法释【2007】12号，而非法释【1998】13号，综上，请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任，2、一审、二审诉讼费由鑫万通公司负担，另外，上诉人又对上诉状提出以下补充意见：1、一审庭审忽略了对一审法院从上诉人调取的银行询证函上银行经办人个人印章进行仔细核对，并且法院调查的证据方向错误，没有调查问题的关键，一审判决书在证据认定上有重大缺陷，2、农行开发区支行管理混乱，涉嫌造假，制造、使用假章，欺骗上诉人，使上诉人做出相应的验资报告，3、德汇特公司当时的法定代表人刘志X已经证实了德汇特公司没有出资不实的情况，进一步验证了上诉人出具的验资报告合法、真实、有效， 被上诉人鑫万通公司答辩称：一、一审法院判令上诉人在虚假验资范围内对德汇特公司等一审被告不能偿还部分承担补充赔偿责任，认定事实清楚，证据确实充分，（一）上诉人引用《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第二条规定，称鑫万通公司未提交证据证明是基于该验资报告而与德汇特公司发生担保关系，这是上诉人片面地断章取义，鑫万通公司向德汇特公司提供担保，是基于德汇特公司营业执照上的注册资金2000万元，是出于对该注册资金的信赖，故上诉人应当对出具虚假验资报告承担相应的赔偿责任，一审法院判令上诉人承担补充赔偿责任，符合相关法律及司法解释的规定，（二）上诉人出具虚假的验资报告客观存在，其主观上具有过错，一审中的证据已经证实德汇特公司在注册成立验资时，出资人刘志X、郑书X、罗海X、李玉X共同出资的2000万元在德州农行并没有存款记录，罗海X、李玉X的代理人也认可是虚假出资，因此，上诉人称验资报告合法合规显然不成立，上诉人无证据证明其在向德州农行询证时按法定程序亲自前往德州农行办理询证手续，最终导致出具虚假的验资报告，上诉人具有重大过失，二、鑫万通公司因信赖德汇特公司具有2000万元的注册资金，才与其发生担保关系，如果德汇特公司的四股东不是虚假出资而是出资到位，其偿债能力定会大大增强，故上诉人出具虚假验资报告与鑫万通公司的损失之间具有因果关系，三、最高人民法院颁布法释【2007】12号司法解释后，法释【1998】13号司法解释并没有废止，且两司法解释并不矛盾，均可适用，因此，上诉人称一审判决适用法律错误，本案应适用法释【2007】12号而非法释【1998】13号司法解释，该上诉观点不成立，在二审庭审中，鑫万通公司口头补充答辩意见称，鑫万通公司不清楚农行方面的事情，对于造假方不清楚；在上诉人安德会计所与周玉莫等民间借贷纠纷一案中，安德会计所的上诉理由与本案完全相同，该案已经做出生效判决， 被上诉人农行开发区支行口头答辩称，我行并没有办理该业务，也没有使用过本案涉及的公章，请求驳回上诉， 本院经审理查明，在原告周玉莫与被告德汇特公司、刘志X、郑书X、李玉X、罗海X、农行开发区支行及安德会计所民间借贷纠纷一案中，周玉莫诉请法院判令：德汇特公司偿还借款300万元及利息；刘志X、郑书X、李玉X、罗海X对德汇特公司不能清偿部分在虚假出资范围内承担补充赔偿责任；农行开发区支行、安德会计师事务所对德汇特公司、刘志X、郑书X、李玉X、罗海X不能偿还部分在出具虚假资信证明数额范围内承担赔偿责任，山东省德州市中级人民法院对该案所做的（2014）德中民初字第230号民事判决认定，刘志X、李玉X、郑书X、罗海X在德汇特公司成立时出具的验资报告的出资证明经审查均为虚假的，该四股东未提供充分证据证明已实际缴纳出资或已经补缴出资，刘志X、李玉X、郑书X、罗海X应当在未出资本息范围内对德汇特公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；《银行询证函》中加盖的公章与当时的中国农业银行德州市分行开发区办事处没有关系，农行开发区支行不应承担责任；安德会计所未能发现可能存在的错误和舞弊，未能追加必要的审计程序予以证实和排除，存在明显、重大过失，应当在德汇特公司、刘志X、李玉X、郑书X、罗海X不能清偿的部分承担补充赔偿的责任，安德会计所不服该判决，上诉至本院，请求改判其不承担赔偿责任，本院做出（2016）鲁民终454号民事判决，维持了（2014）德中民初字第230号民事判决，驳回了安德会计所的上诉，该终审判决认定，德汇特公司的四名股东刘志X、李玉X、郑书X、罗海X未向公司的验资账户注入资金，安德会计所出具的验资报告为不实报告；没有证据显示农行开发区支行曾经使用过涉案《银行征询函》上加盖的银行印章，安德会计师事务所主张农行开发区支行伪造公章亦没有提交证据证实，银行征询函是虚假的；安德会计所没有提交到银行核验的相关证据，其在工作程序上没有保持必要的职业谨慎，存在重大过失；德汇特公司依据该不实验资报告取得工商登记，周玉莫因合理信赖该登记信息与德汇特公司发生民间借贷遭受损失，安德会计所应当承担相应赔偿责任， 另查明，本案一审判决后，中国农业银行股份有限公司德州州城支行的名称于2015年2月11日变更为中国农业银行股份有限公司德州经济技术开发区支行， 本院查明的上述事实有被上诉人农行开发区支行提交的本院（2016）鲁民终454号民事判决及中国农业银行股份有限公司德州州城支行名称变更工商登记资料为证， 本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致， 本院认为，本案二审争议的焦点问题是：上诉人安德会计所是否应当承担验资不实的赔偿责任， 本院认为，一审法院认定安德会计所应当承担验资不实的赔偿责任并无不当，安德会计所的上诉理由不足以支持改判其不承担责任的上诉请求，具体分析论述如下： 1、安德会计所关于鑫万通公司不具备起诉安德会计所的诉讼主体资格的上诉理由不成立，《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》（法释【2007】12号）第一条规定，利害关系人以会计师事务所在从事注册会计师法第十四条规定的审计业务活动中出具不实报告并致其遭受损失为由，向人民法院提起民事侵权赔偿诉讼的，人民法院应当依法受理，第三条规定，利害关系人未对被审计单位提起诉讼而直接对会计师事务所提起诉讼的，人民法院应当告知其对会计师事务所和被审计单位一并提起诉讼；利害关系人拒不起诉被审计单位的，人民法院应当通知被审计单位作为共同被告参加诉讼，就本案而言，鑫万通公司在请求判令被审计单位德汇特公司偿还鑫万通公司代偿的借款本息、德汇特公司四出资人对德汇特公司不能清偿的部分在虚假出资范围内承担赔偿责任时，以安德会计所出具虚假验资报告致使其遭受损失为由，一并对安德会计所提起承担补充赔偿责任的诉讼，根据上述司法解释的规定，鑫万通公司作为起诉安德会计所的原告在诉讼主体资格方面适格，虽然安德会计所不是案涉保证合同的当事人，但因鑫万通公司起诉安德会计所具有法律上的依据，故安德会计所以两种不同的法律关系不应在同一案件中审理、不应突破合同相对性原则为由，主张鑫万通公司不具备起诉安德会计所的主体资格，安德会计所不应成为本案被告的上诉理由，不能成立， 2、安德会计所关于其不应承担验资不实法律责任的上诉主张不成立，《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第四条规定，会计师事务所因在审计业务活动中对外出具不实报告给利害关系人造成损失的，应当承担侵权赔偿责任，但其能够证明自己没有过错的除外， 就本案而言，首先，德汇特公司的四名股东未向公司的验资账户注入资金系客观存在的事实，而安德会计所出具的验资报告却记载，经安德会计所审验，德汇特公司（筹）已收到李玉X、郑书X、刘志X和罗海X四股东缴纳的注册资本（实收资本）合计人民币2000万元，实收资本占注册资本的100%，该验资报告内容显系虚假记载，故该验资报告应认定为不实报告， 其二，安德会计所称其出具验资报告行为与鑫万通公司损失之间没有因果关系的上诉主张不成立，会计师事务所出具的验资报告具有证明股东出资情况的作用，供被审验单位申请设立登记时使用，德汇特公司依据安德会计所出具的不实报告取得了注册资本和实收资本均为2000万元的工商登记，并取得了载明注册资本和实收资本均为2000万元的企业法人营业执照，而工商登记内容和企业法人营业执照内容具有公示性和公信力，故鑫万通公司称系因信赖德汇特公司具有2000万元的注册资本才与其发生担保关系，具有合理性，鑫万通公司因合理信赖案涉不实的验资报告为被审计单位德汇特公司的借款提供了担保，并代德汇特公司清偿了借款，而德汇特公司却未能予以偿还，故鑫万通公司称安德会计所出具虚假验资报告行为与鑫万通公司损失之间具有因果关系，具有合理依据，相反，安德会计所称鑫万通公司为德汇特公司提供担保完全是因两公司法定代表人系老乡关系，且两公司存在互保情形，缺乏合理依据，综上，安德会计所关于其出具案涉验资报告行为与鑫万通公司损失之间没有因果关系的上诉主张，不应得到支持， 其三，安德会计所称其主观上无过错的上诉主张不成立，安德会计所接受德汇特公司的委托，对该公司申请设立登记时的注册资本、实收情况进行审验，并出具验资报告是其应尽的职责，虽然其出具的验资报告不应被视为对德汇特公司日后资本保全、偿债能力和持续经营能力等的保证，但其注册会计师在执行验资业务时，应当根据注册会计师执行准则和相关法律规定，遵守相关的职业道德规范，恪守独立、客观、公正的原则，保持专业胜任能力和应有的关注，保持必要的职业谨慎，本案作为安德会计所验资依据的银行询证函虽然加盖银行印章，但农行开发区支行称没有办理过该业务，也没有使用过本案涉及的公章，本案没有足够的证据证明，该银行询证函上的银行印章系农行开发区支行曾经使用过的业务公章，或者是由农行开发区支行所加盖，安德会计所主张农行开发区支行涉嫌制造、使用假章，欺骗安德会计所，但缺乏证据予以证实，安德会计所主张曾派人到银行进行询证，银行在该银行询证函上盖章确认，但也未能提供相应证据予以证实，本案被审计单位德汇特公司四股东实际上并未向公司的验资账户注入资金，作为专业的验资单位，安德会计所如果保持必要的职业谨慎，通过采用向银行询证、严密控制函证程序、到开户银行检查出资者是否实际缴存货币资金等调查方法，理应能够发现德汇特公司四股东虚假出资这一严重不实情形，但是安德会计所未能发现该虚假出资事实，综上，从安德会计所作为验资单位应有的职业谨慎义务和本案以上具体案情综合来看，安德会计所称其主观上无过错的上诉主张不能成立，应认定安德会计所出具不实验资报告行为存在过错， 综上所述，由于德汇特公司四股东刘志X、郑书X、罗海X及李玉X的2000万元出资系虚假出资，安德会计所验资不实存在过错，故根据《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第四条及第十条的规定，安德会计所应在不实审计金额范围内以不实审计金额为限，对德汇特公司、刘志X、郑书X、罗海X、李玉X不能偿还的部分承担赔偿责任，《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》于2007年6月15日起实施，理应适用于本案，一审判决未引用该司法解释，有所欠当，但鉴于一审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持，安德会计所的上诉理由不足以支持其上诉请求，本院对其上诉请求不予支持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判， 二审案件受理费32944元，由上诉人陵县安德有限责任会计师事务所负担， 本判决为终审判决， 审判长刘成安 代理审判员王爱华 代理审判员康靖 二〇一六年六月二十二日 书记员石磊