律师观点分析
上诉人凌XX、梁XX因与被上诉人吴XX、一审被告朱XX经营权承包合同纠纷一案，不服田东县人民法院（2018）桂1022民初490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案受理后，依法组成合议庭，并通知双方当事人于2019年3月27日到庭进行审理。上诉人凌XX、梁XX的委托诉讼代理人韦XX，被上诉人吴XX的委托诉讼代理人杨XX到庭参加诉讼。一审被告朱XX及委托诉讼代理人张XX未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
凌XX、梁XX上诉请求：1、驳回被上诉人吴XX的诉讼请求；2、案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、认定事实不清。（一）上诉人梁XX并非承包合同的主体,不应承担任何责任。（二）上诉人凌XX在承包合同未与被上诉人吴XX达成书面解除前,凌XX仍然是‘XX尔美’养生馆的经营者,吴XX的管理行为构成的是无因管理。依据无因管理有关规定，管理人应向本人报告和交付收益,管理人仅获得适当报酬。吴XX未经凌XX同意,将‘XX尔美’养生馆转让第三方,所获得的转让费,应由凌XX享有。但吴XX占有该转让费,未交付凌XX。上诉人凌XX认为上述费用已经冲抵各方面开支,且是远远超过各方面开支的,故被上诉人主张这些费用是缺乏事实依据的。（三）一审案件受理费过高。被上诉人主张的数额为338944.2元，依据《人民法院诉讼费用交纳办法》收费标准第十三条、第二十九条第二款的规定,上诉人负担的诉讼费应为1535.8元，而非诉讼费用5850元。二、适用法律错误。（一）本案案由为承包转让合同纠纷,而非民间借贷纠纷，故应适用承包方面的法律规定。一审判决梁XX承担连带责任错误。（二）被上诉人吴XX的管理行为已构成无因管理,故应适用无因管理的相关法律规定,吴XX应向凌XX报告收益并将收益交于凌XX,凌XX适当给予吴XX管理费。本案一审判决凌XX向吴XX支付的相关费用等均属于适用法律错误。（三）违约金过高。一审判决认定上诉人凌XX应当向被上诉人吴XX支付49544元,该资金利息损失应该不超过存款利息1.5%，故利息损失应当为743.16元。
吴XX辩称，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
朱XX辩称，一审判决朱XX不承担连带清偿责任正确，至于上诉人与被上诉人之间债务如何承担，请二审法院根据事实，作出公正判决。
吴XX向一审法院起诉请求：1、确认原、被告于2016年11月5日解除于2016年7月1日签订的《转让合同》；2、判令三被告共同连带赔偿原告经济损失273111.6元及违约金65832.6元；3、本案诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：2016年6月6日，原告吴XX成立田东县XX尔美美容XX，位于田东县，工商登记性质为个体工商户，原告吴XX为经营者，经营范围为生活美容、浴足、保健服务。2016年7月1日，原告吴XX作为甲方、被告朱XX、凌XX作为乙方、房东陈X作为丙方签订一份《转让合同》，合同约定：丙方同意原告将田东县XX尔美美容XX转让给被告朱XX、凌XX；转让合同签订之日起XX尔美由被告朱XX、凌XX独立核算、自主经营、自负盈亏、依法纳税；XX尔美转让之日起2个月内，乙方必须变更法人代表为陈X，并在法定经营范围内从事经营活动（经营范围以营业执照为准）；甲方将XX尔美转让给乙方经营的期限从2016年8月1日起至2020年6月31日止，转让费自2016年9月1日起算，2016年转让费每个月为2.6万元，2017年1月1日起转让费每年36万元，转让费以月结的方式结算。2018年8月1日起转让费以每年5%递增。每月1日乙方应将上个月的转让费支付给甲方；乙方接手经营XX尔美后，应全盘接收并继续服务好甲方经营期间XX尔美客户。甲方应将XX尔美转让前所收到的XX尔美客户预存、预购尚未消费掉的卡金总额的80%留给乙方。未消费掉的卡金总额经甲乙双方算清后确认。双方确认应支付给乙方卡金总额后，甲方以每月1.5万元支付给乙方，支付的方式是从每月乙方支付给甲方转让费中扣除，每月以此类推，直到扣完所有应付卡金为止；乙方对XX尔美享有自主、独立的经营权；乙方在经营期间按期如数缴纳应缴纳的各种税费。转让之后XX尔美的水费、电费、工商、税务、卫生、电梯年审维护、城管、广告等费用由乙方自己负责；甲方有权监督乙方经营XX尔美期间的经营范围；甲、丙双方不得以任何形式干涉乙方自主、独立的经营权；甲、乙、丙三方均不得随意变更或解除本合同。本合同需要变更或解除时须经三方协商一致达成新的书面协议。甲、乙、丙三方应全面实际履行本合同，不履行或不完全履行的应负违约责任，甲、乙、丙三方约定违约金为30万元。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，原告按合同约定向被告凌XX、朱XX交付转让门店的经营权，接收门店后，被告凌XX、朱XX进行了经营。经营期间，原告同意被告凌XX、朱XX因经营资金周转困难，要求暂缓支付承包费用的请求。期限届满后，被告凌XX、朱XX未按合同约定到工商行政部门将法人变更登记为陈X。直至本案纠纷发生后，涉案养生馆工商登记业主为原告吴XX。2016年10月30日，原告吴XX、被告凌XX、朱XX签订一份《田东县XX尔美美容XX合同补充协议》，协议约定：朱XX退出田东县XX尔美美容XX经营管理，由凌XX独自经营管理，并继续履行2016年7月1日《转让合同》的所约定的所有权利和义务；朱XX退出所造成的一切损失和后果，由凌XX和朱XX自行解决。补充协议签订后，被告朱XX按其与被告凌XX达成的协议，向被告凌XX支付8万元作为退伙补偿金。2016年11月10日起，被告凌XX没有对涉案养生馆日常经营作出任何安排布置，确保正常经营的情况下，其突然失去联系。原告在其与转让门店的员工均无法联系上被告凌XX的情况下，为了防止损失扩大，原告作为该门店的工商登记经营者，重新继续经营田东县XX尔美美容XX。为稳定员工情绪，原告代被告凌XX向员工发放2016年10月至2016年11月10日的工资共计25739元。同时，为维持正常经营分别向田东XX、田东县XX即平果XX公司支付被告凌XX经营期间尚欠的电费7341元、水费1155元。原告由于无法与被告就解除经营权转让合同的相关事宜进行协商，原告遂向该院提起本案诉讼。庭审中，该院向被告凌XX询问，其表示同意双方于庭审当日即2018年6月13日解除《转让合同》。本案在审理过程中，经原告及被告梁XX对原、被告经营期间的卡金消费情况进行盘点，双方当事人确认：1、从2016年8月1日起至2016年11月12日止，被告经营期间所办卡金有33张，预存金额共计41328.5元，尚未消费金额为26430.2元；2、从2016年8月1日起至2016年11月12日，由原告预收卡金，被告代为服务涉及189张卡，金额共计63123.2元。双方对以上盘点进行了质证，表示不需再次开庭审理。另查明，被告凌XX与被告梁XX系夫妻关系，被告凌XX经营田东县XX尔美美容XX处于夫妻关系存续期间。2017年5月12日，原告无法与被告就解除经营权转让合同事宜进行协商，继续经营给其增加负担的情况下，将田东县XX尔美容养生馆的所有权转让他人，并注销该养生馆的工商登记。
一审法院认为，原告吴XX与被告朱XX、凌XX于2016年7月1日签订的《转让合同》均出自双方自愿，没有违反法律的强制性规定，应为有效合同。从《转让合同》的转让内容约定，合同转让标的为2016年8月1日至2020年6月30日田东县XX尔美美容XX的经营权，而不是门店所有权的转让合同。因此，双方形成经营权承包合同的法律关系。《转让合同》签订后，被告凌XX依法对田东县XX尔美美容XX享有独立经营权，但同时应负有保证该门店正常、有序、稳定经营的义务，以确保转让门店的市场价值。经营期间被告凌XX于2016年11月10日在未安排门店经营相关事宜，以维持涉案门店正常经营的情况下，长期失去联系，导致承包经营的门店无法正常经营。原告作为门店的经营者，将该店的经营权转让给被告朱XX、凌XX，按期收取承包金，实现了经济利益。但最根本利益在于门店的正常、有序经营，保持门店的价值。而被告凌XX以其行为表示不愿再经营涉案门店，不履行与原告签订的《转让合同》约定的主要义务，导致田东县XX尔美美容XX的经营状态处于不确定性，存在诸多不利后果，面临预收卡金客户向门店维权、客户严重流失等一系列问题，足以导致涉案门店的经营状况严重恶化。而涉案门店为个体工商户口，对外的债务由经营者个人承担无限责任。原告作为涉案门店的工商登记经营者，所导致的一切法律后果，依法将由其个人承担，其合同的根本目的将不能实现，被告凌XX的行为构成了根本性违约。原告起诉要求解除《转让合同》，被告凌XX亦表示同意解除，因此，对于原告解除《转让合同》的诉讼请求，该院予以支持。被告凌XX认为，原告代为管理构成无因管理。该院认为，无因管理指未受他人委托，也无法律上的义务，为避免他人利益受损失而自愿为他人管理事务或提供服务的事实行为。本案中，原告为防止其自身利益损失的扩大，在被告凌XX处于失联的状态下，主动承担自己门店的经营，客观上系为了自己的利益受损，因此，不构成无因管理。被告凌XX的行为先构成根本性违约，原告将门店转让系防止损失扩大，并不构成违约。被告认为原告转让门店的行为构成违约的主张，缺乏事实依据，该院不予采纳。原告与被告凌XX、朱XX于2016年10月30日签订《田东县XX尔美美容XX合同补充协议》约定：同意被告朱XX退出田东县XX尔美美容XX的管理经营，退出后由凌XX继续履行《转让合同》约定的所有权利和义务。按以上约定，被告朱XX退出后，涉及转让门店的权利和义务由被告凌XX享有和承担。补充协议的效力是对主合同即《转让合同》内容的补充，二者不一致，补充协议的效力高于主合同。故原告要求被告朱XX共同承担赔偿经济损失及支付违约金的诉讼请求，缺乏事实依据，该院不予支持。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释》第二十四条：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”本案中，原告与被告凌XX签订《转让合同》，田东县XX尔美美容XX系个体经营户。被告凌XX承包后亦按个体经营的模式进行经营，且本案债务发生在被告凌XX、梁XX婚姻存续期间，被告梁XX未提供证据证明存在最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释》第二十四条规定的情形，故该院认定本案债务为夫妻共同债务，应由被告凌XX、梁XX共同偿还。按合同约定，在2016年度被告应当每月向原告支付门店经营权承包费2.6万元，现原告仅主张2016年9、10月份的转让费，系其权利的积极处分，不违反法律的强制性规定，应当予以支持。因此，被告凌XX应向原告支付经营权承包费5.2万元。被告经营期间尚欠电费7341元、水费1155元、员工工资25739元，有原告代缴的电费收据、水费收据、10、11月员工工资表、证人证言等证据互相佐证，证据确实充分，该院予以确认。电费、水费、员工工资系被告凌XX经营期间发生，现原告代为垫付，其依法享有追偿权，故原告要求被告凌XX追偿电费、水费、员工工资，于法有据，该院予以支持。被告凌XX、朱XX辩称电费、水费未有正式发票，不足予认定。田东县XX尔美美容XX经营场所位于田东县XX，该小区物业公司为平果XX公司，原告向其小区物业公司或业主交纳电费、水费符合一般小区的管理惯例和生活习惯，且被告对其主张未提供相反证据予以反驳，故其主张，该院不予采信。被告凌XX认为其在经营结束后已向员工结清工资，从证人证言的内容看，被告凌XX确实拖欠员工2016年10月、11月份的工资，被告凌XX主张已结清，其应负举证责任，但其未能提交任何证据予以证实，故该院不予采信。关于卡金与承包金抵销的问题。按合同约定：双方确认应支付给被告卡金总额后，原告以每月1.5万元支付给被告，支付方式从被告每月支付的转让费中扣除，往后每月以此类推，直至扣完所有应付卡金为止。被告承包后，期间总营业额为151044元，营业额收入分为发放会员卡、一次性美容服务、出售产品等等，但发放会员卡属预收费用后服务，尚未消费完毕需之后经营者为预付卡金的客户提供服务。原告要求被告全额退还其经营期间总营业收入151044元，没有事实依据，该院不予支持。按双方的约定，卡金与承包金抵扣系按月扣，直至扣完为止。本案中，被告实际经营的时间为2016年8月至2016年11月10日，合同履行期较短，因此，应当按实际履行期予以抵扣，即被告收取卡金金额41328.5元，客户尚未消费的卡金金额为26430.2元。解除转让合同后，客户尚未消费而由原告代为提供服务的卡金金额为26430.2元应当由被告凌XX向原告退还，在被告支付此部分的卡金金额后，往后由原告向预付卡金的客户提供服务。另外，原告收取卡金金额，在被告凌XX承包经营期间，由被告代原告向客户服务的金额为63123.2元，在本案中应当予以扣除。因此，被告凌XX应当向原告支付承包金为15307元[（月租金2.6万元×2个月）+26430.2元－63123.2元]。此外，被告凌XX应向原告吴XX支付电费7341元、水费1155元、员工工资25739元、门店承包金15307元，共计49542元。原告认为，原告收客户卡金，此部分客户在被告经营期间的消费情况，在盘点时由于对消费理解错误导致计算错误，此项消费应为43356.1元，而不是63123.2元，但其未能提交充分证据予以佐证，应当负举证不能的不利后果，因此，对于原告的此项主张，该院不予确认。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案中，原告要求被告支付违约金65832.6元，过分高于其造成的损失，该院依法酌定违约金为11890元（49544元×24%）。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条第二项、第九十七条、第一百条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认原告吴XX与被告凌XX、朱XX2016年7月1日签订的《转让合同》解除；二、被告凌XX向原告吴XX支付电费7341元、水费1155元、员工工资25739元、经营权承包金15307元，共计49542元；三、被告凌XX向原告吴XX支付违约金11890元；四、被告梁XX对本判决第二、三项确定的债务承担连带清偿责任；五、驳回原告吴XX的其他诉讼请求。本案受理费5580元，由原告吴XX承担2790元，被告凌XX、梁XX承担2790元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审判决认定本案事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合诉辩双方的意见，本案争议焦点为：1、上诉人凌XX应否向被上诉人支付水电费、员工工资及承包金等，数额如何计算；2、本案违约金如何计算；3、上诉人梁XX应否对本案承担连带责任。
关于焦点1，本案双方当事人对一审判决解除《转让合同》无异议，本院予以维持。双方签订的《转让合同》系当事人的真实意思表示，内容合法，应为有效合同。该合同虽名义上为转让合同，但实为承包合同，故上诉人应按照合同约定向被上诉人支付承包期间的承包金。在上诉人承包经营期间，上诉人未按照合同约定变更法定代表人，亦未向被上诉人支付承包金；上诉人于2016年11月10日在未对所承包的“XX尔美”进行安排情况下，长期失去联系，导致门店无法正常经营，上诉人未按合同约定的经营期限开展经营活动，已构成违约。因上诉人未变更“XX尔美”法定代表人，被上诉人吴XX仍作为“XX尔美”的法定代表人，在上诉人长期“失联”的情况下，为了维护自身利益，法定代表人吴XX主动承担“XX尔美”的经营活动，并支付员工工资、水费、电费等，其管理行为并非属于无因管理规定的情形。故上诉人主张被上诉人的经营管理行为属于无因管理，理由不成立，本院不予支持。在上诉人经营管理“XX尔美”期间所支出的员工工资25739元、电费7341元、水费1155元等费用，系由被上诉人代为垫付，故上诉人应向被上诉支付该费用。上诉人凌XX提出的转让费已经冲抵各方面开支,且远远超过各方面开支的主张，理由不成立，本院不予支持。一审判决认定承包金、员工工资、水费及电费的数额正确，本院予以维持。
关于焦点2，被上诉人依据双方合同的约定，要求上诉人支付30万元违约金，但被上诉人未能提供充分证据证明因上诉人违约导致的损失除利息损失外还有其他损失，故一审判决予以适当调整，本院予以支持，但利息计算应按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为标准，自被上诉人主动承担“XX尔美”经营之日即2016年11月11日起计付本案利息。一审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，按年利率24%计付违约金不当，本院予以纠正。上诉人主张应按照存款利息1.5%计付利息，理由不成立，本院不予支持。被上诉人提出本案违约金应按照被上诉人损失的49542元的30%即14863元的主张，理由不成立，本院不予支持。
关于焦点3，本案上诉人梁XX虽未在涉案合同上签字，并非涉案合同的相对人，但债务存在于夫妻婚姻关系存续期间，且未能提供证据证明存在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释》第二十四条的情形，一审判决上诉人梁XX承担连带责任正确，本院予以维持。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持田东县人民法院（2018）桂1022民初490号民事判决第一、二、四、五项；
二、变更田东县人民法院（2018）桂1022民初490号民事判决第三项为：上诉人凌XX向被上诉人吴XX支付违约金（违约金计算：以49542元为本数，自2016年11月11日起至清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
上述金钱给付义务，义务人应于本案判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案判决规定履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
一审案件受理费5580元，由上诉人凌XX、梁XX负担2790元，由被上诉人吴XX负担2790元。二审案件受理费5580元，由上诉人凌XX、梁XX负担4000元，由被上诉人吴XX负担1580元。
本判决为终审判决。
刘建民律师
