89、刑事辩护律师：组织他人到越南相亲，不构成组织他人偷越国境罪

                                                            辩 护 词

审判长、审判员、人民陪审员：

河南团结律师事务所律师刘豫光接受被告人田某某妻子石RY的委托，会见时征得被告人田某某同意，担任被告人田某某的一审辩护人，经阅卷、会见被告人后，查阅张明楷教授编写《刑法学》（第六版）、王爱立（全国人大常委会法工委刑法室主任）编写的《刑法释义》对组织他人偷越国（边）境罪和相关罪名的注解，现提出如下辩护意见，供一审法院参考：

一、本案指控被告人组织14人“偷越”国（边）境事实不清、证据不足：一个案件所有事实应当按照统一的证据标准，本案组织部分相亲青年偷越国（边）境证据缺失，依法不能认定组织14人“偷越”国（边）境。

详见附录：

二、本案管辖错误，法律适用错误：

本案是涉外案件，按照起诉书对被告人的指控：被告人以出境旅游的虚假事由，为张ZHS等10余人办理旅游签证，组织相亲人员去越南，联系越南中介与越南女子相亲。我们把公诉机关的指控被告人的行为分解为三个行为：以虚假事由办理旅游签证，组织相亲青年去越南、联系越南中介与越南女子相亲。

对被告人上述三个行为的辩护人首先要指出的是：

1、被告人在越南驻南宁总领事馆办理签证是否属于虚假事由，组织相亲人员去越南是否属于偷越国（边）境，应当适用越南的法律，中国法院没有司法管辖权； 2、被告人组织相亲的行为发生在越南，是否属于违法犯罪应当适用越南的法律，中国法院没有管辖权；虽然根据[1994]104号《国务院办公厅关于加强涉外婚姻介绍管理的通知》 第一条规定：“严禁成立涉外婚姻介绍机构。国内婚姻介绍机构和其他任何单位都不得从事或变相从事涉外婚姻介绍业务。任何个人不得采取欺骗手段或以营利为目的从事或变相从事涉外婚姻介绍活动。该文件只适用于发生在中国领土范围内相亲行为，在越南不适用该法律。3、被告人和相亲青年在取得出境签证后，其出境是合法行为（如同一个人通过不正当途径取得驾驶证，但是，驾驶人用这个驾驶证是官方发的，我们不能认为他是无证驾驶）：在被组织者通过一定的程序取得出境证件后，即使是虚假事由取得证件，也只有经过相应权威机构的确认，才能宣布为无效证件，不能随意将骗取的签证视为无效证件。另外，对出境所要求的出境证件，进行形式判断即可，不必进行实质审查。（张明楷《刑法学》第六版第1461页）如果法院判决被告人有罪，相当于宣告越南驻南宁总领事馆的签证是无效证件，没有经过有权机关行政确认无效，认定被告人和相亲青年偷越国（边）境，不仅逾越司法权和行政权的边界，而且涉嫌侵犯越南的行政主权和司法主权。

三、公诉机关对被告人“机械司法”定罪错误，本案中被告人的行为不构成犯罪，其理由是：

1、被告人以“出境旅游”的办理签证组织他人去越南相亲的行为，不是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理案件应用法律若干问题的解释》第六条第（四）项的“使用以虚假的出入境事由”骗取出入境证件出入国（边）境”的行为。旅游不是法律名词，相关法律没有对旅游作出解释，辩护人查阅商务印书馆出版的第六版的《现代汉语词典》（第891页）对“旅游”的解释：旅行游览。《现代汉语词典》对“旅行”的解释是为了办事或者游览从一个地方到另一个地方。《现代汉语词典》用“旅行”解释“旅游”，把“旅行”和“旅游”结合起来解释，旅游就是为了办事或者游览从一个地方到另一个地方。被告人为相亲从中国到越南的行为符合《现代汉语词典》对旅游的解释,不能认定被告人以虚假事由办理签证。

辩护人查询“越南驻南宁总领事馆”的官方网站，通过该网站了解办理越南签证的相关规定。越南驻南宁总领事馆根据访问目的把签证分为旅游签证和商务签证（大类），旅游签证用于旅游目的，商务签证用于工作目的。签证类型是按照一定期限内是单次入境还是多次入境的次数进行分类（小类）。被告人和相亲青年根据越南驻南宁总领事馆能够办理签证的事由选择旅游签证，仅仅是为了顺利取得签证，减少麻烦，或多或少会使用某种欺骗手段，如果将类似采用一定的欺骗手段取得签证并出境的行为认定为偷越国（边）境，必然造成处罚面过宽的局面，不符合刑法的谦抑性原则，也不符合我国的刑事政策（张明楷《刑法学》第六版第1461页）。况且，按照《现代汉语词典》对旅游的解释，本案的被告人没有使用虚假事由。

即使被告人和相亲青年使用出境旅游的虚假事由去越南相亲，也不能认定为犯罪，现实中如本案被告人和相亲青年根据越南驻南宁总领事馆能够办理签证种类选择出境事由，如果这种情况被定罪，如同王力军贩卖玉米被一审法院判处非法经营罪是异案同错（不同的案件犯同样的错误），套用王力军案件的二审判决书，作为本案一审辩护理由：被告人以旅游的名义带领他人到越南相亲的部分事实清楚，其行为虽然使用虚假事由，但是尚未达到侵犯出入境管理程序的危害程度，不具备《刑法》第三百一十八条规定的组织他人偷越国（边）境罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不应当认定构成组织他人偷越国（边）境罪。

2、被告人没有组织他人偷越国（边）境的主观故意，也没有组织他人偷越国（边）境的行为，被告人的行为不构成组织他人偷越国（边）境罪：

……

3、被告人田某某的行为没有违反《中华人民共和国出境入境管理法》，不构成行政违法则不可能构成犯罪：

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4、被告人的行为没有侵犯出入境的管理秩序所保护的法益：

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5、从出入境管理法律法规的立法进程看：被告人应当无罪

1986年2月1日，全国人大常委会颁布并实施《中华人民共和国外国人入境出境管理法》、《中华人民共和国公民出境入境管理法》

1986年12月26日国务院批准1986年12月27日公安部 外交部发布《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》

１９８６年１２月３日国务院批准１９８６年１２月２６日公安部、外交部、交通部发布《中华人民共和国公民出境入境管理法实施细则》，

１９９４年７月１３日国务院批准修订１９９４年７月１５日公安部、外交部、交通部发布《中华人民共和国公民出境入境管理法实施细则》，

2011年1月8日，国务院废止《中华人民共和国公民出境入境管理法实施细则》

2012年6月30日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过《中华人民共和国出境入境管理法》，该法自2013年7月1日起施行。《中华人民共和国外国人入境出境管理法》和《中华人民共和国公民出境入境管理法》同时废止。

2013年7月21日，国务院颁布并实施《中华人民共和国外国人入境出境管理条例》

……

6、从最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家移民管理局

联合颁布的《关于依法惩治妨害国（边》境管理违法犯罪的意见》，应当宣告被告人无罪：

2012年12月20日施行《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》，10年后，2022年6月29日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家移民局联合颁布《关于依法惩治妨害国（边》境管理违法犯罪的意见》，

7、从中国法院裁判文书网的案例检索来看，本案应当宣告无罪：

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8、根据中国的国情、HJS的县情，被告人的行为利国利民，没有社会危害性，被告人应当无罪：第七次全国人口普查结果，中国男性比女性多34901188人，这么多男性在中国没有结婚对象，是影响中国社会稳定的因素，应该引起全社会的高度关注。HJS人民政府网站：2021年全市年末户籍人口89.98万人。其中，男性46.84万人，女性43.14万人，男性比女性多出3.7万人。HJS的女性与男性之比是100:108，男女比例失调高于的全国男性与女性之比100：105。作为审理本案的合议庭法官，不能成为高坐庙堂之上的“官老爷”，应当体恤中国、HJS有数量巨大男性找不到结婚对象的社情民意。2022年我国人口负增长85万，中国已经步入老龄化社会，为抑制人口负增长，延缓老龄化，我国计划生育政策变化很大，司法也应当有所改变，帮助中国男性到国外找对象的行为是利国利民的好事，没有社会危害性，没有理由对被告人进行定罪量刑。

9、正确适用法律上，被告人应当宣告无罪：

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10、从司法实践上，被告人应当无罪：

近几年，跨国犯罪增多，中国人到境外从事电信诈骗、开设网络赌场，这类被告人的出境肯定是虚假事由，被告人如果是办理护照和签证的情况下出入境，都没有追究其偷越国（边）境刑事责任；如果这类案件的被告人通过偷渡的方式出入境，除追究其从事的跨国犯罪外，都追究其偷越国（边）境罪的刑事责任。所以，本案依法在不能对被告人田某某从事涉外婚姻介绍的行为进行刑事追究，依法不能追究被告人田某某组织他人偷越国边境的刑事责任。

11、从社会系统性治理的效果上，本案应当宣告无罪：

刑罚的根本目的是实现社会的有效治理，法院的判决与医生的医疗行为具有相似性，医生给患者治病，如果“头痛医头”治好头痛，患者除了头不痛浑身都痛使患者更痛苦，治疗方案肯定是有问题的。法院裁判案件应当做到政治效果、法律效果和社会效果的统一，如果一个判决在社会上引发负面社会效果，这个判决不能认为是正确的判决。如本案如果判决被告人有罪，不仅是冤枉被告人田某某：被告人田某某的行为依法根本构不成犯罪，而且阻断本地男性通过越南相亲结婚的通道，法院裁判本案应考虑，男性因男女比例失调无法结婚对社会稳定的影响：如性侵案件和离婚案件增多等。按照马斯洛的需求理论，一个人连最基本的需求如结婚生子都无法满足，如何让人获得幸福和有尊严，司法为民不是喊口号写报告，而是通过具体的案件判决所蕴含的法律精神来体现。

12、一审法院要落实最高人民法院的指示精神，避免机械司法，宣告被告人无罪。

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13、被告人量刑过重：

如果辩护人的辩护意见被采纳，被告人田某某是无罪的。

公诉机关却给被告人量刑八年，罚金三万。如果被告人就是专门组织偷渡的“蛇头”，他组织了十四位中国人到越南去电信诈骗，可能被告人的量刑也是八年，但是，对比其社会危害性，被告人的量刑明显失当，更何况被告人是做好事没有社会危害性，却要面临八年刑期，足以证明对其定罪是错误的。罚金应当考虑其获利情况，被告人没有获利，罚金三万也是明显失当。

14、被告人没有获取非法利益：

按照起诉书指控，被告人以“旅游的虚假事由到越南组织相亲”，骗取签证的行为构成犯罪，根据法庭调查，被告人在办理签证过程没有获利。被告人虽然依托没有涉外婚姻介绍相关资质的婚介所，其获利也不是非法利益。按照通常的理解，婚介所属于中介性质的机构，其收取的费用属于居间介绍的费用：为有婚姻介绍需求的双方提供对方信息，使他们建立联络。本案的被告人亲自带领李八一等人多次出境到越南相亲，在越南的时间有的长达数月，获取的不是介绍婚姻的居间费用，而是被告人投入时间和精力的劳务费，按照法无禁止即允许的原则，被告人的获利应当是合法收益。即使认定非法利益，但被告人介绍涉外婚姻的行为违反的是行政犯，应当由市场监督管理局进行处罚，不构成犯罪的涉案财物法院无权处理。

尊敬的一审合议庭法官，我恳请一审法院作出以事实为根据，以法律为准绳，正确适用法律，释放司法善意，秉承司法理性，作出一个伟大的无罪判决。如果您们离开法官岗位，回味当年的峥嵘岁月，令您欣慰的绝不是您判过多少人刑罚，而是当年曾经作出的无罪判决。您们的名字因该判决将被中国司法文明史所铭记。

此致：

HJS人民法院

辩护人：河南团结律师事务所

刘豫光 律师

2023年×月×日

说明：因为类案全国多发，这篇辩护词有重要的参考价值，有的读者直接下载打印交给检察院或者法院，最后被法院判刑，曾接到电话问“为什么用你的辩护词还是被判刑？”令我无法回答——刑事辩护不是靠辩护词就能辩护成功，刑事辩护需要全方位、多角度的辩护才能有效果。所以，把这篇辩护词进行精简，因为使用不当，难免影响其传播的价值，如果您需要，可以联系我。