行政处罚法

　　2017年8月

　　行政处罚法

　　理论部分

　　一、基本原则;

　　二、行政处罚的种类与创设;

　　三、行政处罚的实施机关、管辖;

　　四、行政处罚的适用;

　　五、行政处罚的程序

　　一、基本原则

　　一、合法性原则;

　　二、合理性原则;

　　三、处罚与教育相结合原则;

　　四、高效便民原则;

　　五、保障权利原则;

　　合法性原则

　　一、合法性原则：

　　1、在有法律情况下：法律优先;

　　2、在无法律情况下：法律保留。

　　(1)法律相对保留：法律可以授权国务院制定行政法规;

　　(2)法律绝对保留：《立法法》9条规定“犯罪和刑罚”、“对公民政治权利和剥夺、限制人身自由的强制性措施和处罚”、“民法制度”是绝对保留的。

　　--废止《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》、《劳动教育决定》

　　合法性原则

　　3、合法性原则要求行政处罚：

　　(1)法律依据要合法;

　　(2)处罚主体要合法;

　　(3)处罚种类要合法;

　　(4)处罚程序要合法。

　　合理性原则

　　定义---符合理性，公平正义，是合法性原则的延伸，是实质正义。

　　理性--正常智力普通人所具备的理性。

　　内容

　　1、公开、公平、公正原则：依据、过程、结果公开。

　　2、合理考虑相关因素;

　　3、比例原则

　　教育与处罚相结合原则

　　《行政处罚法》第5条：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人和其他组织自觉守法”。

　　《行政处罚法》23“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”。

　　高效便民原则

　　高效--禁止不作为和不完全作为

　　便民--减少程序、方便办事

　　保障权利原则

　　有权力就必须有制约：

　　在程序上体现为三个分离：

　　1、调查人员与决定人员的分离;

　　2、决定罚款机构与收缴罚款机构分离;

　　3、听证主持人调查人员分离。

　　在救济上体现为：

　　1、如果对受处罚不服，可以提起行政诉讼、复议、国家赔偿。

　　二、行政处罚和种类与创设

　　一、种类：

　　(一)申诫罚：警告、通报批评、责令检讨、责令悔过等;

　　(二)财产罚：罚款、没收非法财物、没收违法所得。

　　(三)资格罚：责令停产停业、暂扣或吊销营业执照(许可证);

　　(四)人身罚：行政拘留

　　行政处罚种类

　　《行政处罚法》中的种类是开放型的，规定：法律、行政法规可以规定其它和处罚种类：如对外国人规定的驱逐出境、通报批评、责令悔过等。

　　种类的创设

　　一、法律--可以创设所有的处罚种类;6+N;

　　二、行政法规--6+N-限制人身自由

　　1、除限制人身自由种类外均可创设;

　　2、法律对违法行为已经做出行政处罚规定的，行政法规需要做出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定(上位法与下位法的关系)。注：不得增设。

　　种类的创设

　　三、地方性法规：

　　1、除限制人身自由和吊销企业营业执照(许可证)外的种类，都有权创设。6+N-限制人身自由-吊销企业营业执照(许可证);

　　2、如果法律、行政法规对某一违法行为如何处罚已作出规定的，地方性法规只能在上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出细化规定。

　　种类的创设

　　四、部委规章、地方政府规章(特指省级政府和省政府所在的市政府、国务院批准的较大的市)：

　　1、只能创设警告、罚款;部委规章由国务院作罚款上限;地方政府规章由省级人大常 委规定上限;

　　2、如果上位法对某一违法行为如何处罚已作出规定的，部委规章、地方政府规章只能在上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出细化规定。

　　地方政府规章

　　《立法法》于2015年修改，82条规定“省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章”，同时规定“设区的市、自治州的人民政府根据本条第一款、第二款制定地方政府规章，限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”

　　《行政处罚法》中的“地方政府规章”不包括设区的市政府。

　　种类的创设

　　设区的市、自治州的政府制定政府规章，只限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。

　　注意：什么样的立法性文件可以对行政处罚的种类进行创设，是由《行政处罚法》决定的。而《行政处罚法》并未规定设区的市、自治州政府有权制定行政处罚的种类!!

　　举例

　　各地在实务中创设处罚种类不合《行政处罚法》规定：

　　--不文明马甲活动(山西省长治市);

　　--公交车逃票;

　　--惩罚性游街(陕西省西安市区钟鼓楼广场)

　　行政处罚的规定权

　　在上位法有规定时，下位法只能在上位法规定的行政处罚的行为、种类、幅度范围内进行细化。从粗到细的过程。

　　三、行政处罚的实施机关、管辖

　　一、实施机关

　　(一)行政机关：

　　1、具有法定处罚权的行政机关是指法律、法规明确授权的机关，依据《宪法》、《政府组织法》具有先天性的处罚主体。

　　2、根据国务院自行决定或者国务院授权给省政府决定，可以将几个部门的行政处罚权集中到一个行政机关实施。

　　实施机关

　　(二)被授权组织：

　　1、权利来源：法律、法规;

　　2、被授权的一定是管理公共事务的组织(事业如学校、企业如银行没收假币、社会团体如足协罚款)-与许可一致;

　　3、名义--被授权组织;

　　4、责任--被授权组织。

　　实施机关

　　(三)被委托机关：

　　1、法律依据：法律、法规、规章;

　　2、可以委托行政机关和管理公共事务的事业组织(行政许可只能委托给行政机关);--并未规定必须是县级以上的组织

　　事业组织--熟悉法律、法规、规章的人;对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查和鉴定条件。

　　3、名义：委托机关(行政主体);

　　4、责任：委托机关(行政主体);

　　5、不得转委托;

　　6、必须公告

　　例 题

　　一、对错题

　　1、法律、法规授权的管理公共事务的组织可以实施行政许可和行政处罚;

　　2、行政机关委托的管理公共事务的事业组织可以实施行政许可和行政处罚。

　　答：1、对;2、错。

　　管 辖

　　行政处罚的管辖是指行政机关之间对违法案件实施行政处罚的权限分工。

　　《行政处罚法》20条“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方政府具有行政处罚权的行政机关管辖。----一般授权到县级政府的工作部门，内设机构和派出机构一般不授权、但少数被授权(三所、交警大队、消防大队、边防大队)

　　什么是“发生地”?--全国人大常委会《行政处罚法释义》作了扩大解释：着手地、经过地、发生地、危险结果发生地。

　　地域管理：山东一家企业，工厂在济南，毒苗运输时在江苏被查，则江苏可以查;在北京销售，北京也可查。

　　指定管辖：都想处罚、都不想处罚，找共同上一级组织指定管辖。

　　管辖

　　案件移送：

　　行政案件与刑事案件是度的问题。

　　一开始按行政案件处理，后定为刑事案件，全部案件移送给司法机关。

　　四、行政处罚的适用

　　设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的性质、情节、社会危害程序相当。

　　1、行政处罚的构成要件(什么情况下才能行政处罚)：

　　(1)行为人有行政违法行为;

　　(2)违法行为侵犯了行政管理秩序应当予以处罚(要有明文规定);

　　(3)行为人具有责任能力。

　　--被处罚人是行政相对人，包括公民、法人、其它组织;

　　--被处罚人是具有责任能力的人。

　　行政处罚的适用

　　(二)行政处罚的裁量

　　1、应当“从轻或者减轻处罚”的情形：

　　(1)主动消除或者减轻违法行为危害后果的;

　　(2)受他人胁迫有违法行为的;

　　(3)配合行政机关查处违法行为有立功表现的;

　　(4)已满14周岁不满18周岁的人有违法行为的;

　　(4)其它依法应当从轻或者减轻处罚的。

　　行政处罚的适用

　　2、应当“从重处罚”的情形：

　　(1)不改正违法行为的;

　　(2)一年内受到二次以上罚款处罚或者一次停止生产经营处罚的;

　　(3)阻碍执法人员依法执行职务的;

　　(4)违法行为造成严重后果或者重大社会影响的。

　　具体行政行为一般合法要件

　　一、事实清楚，证据确凿、充分;

　　二、法律依据合法;

　　三、程序合法;

　　四、无滥用职权(有权而为)

　　五、无超越职权(无权而为);

　　六、无明显不当(严重不合理)。

　　违反其一则为违法!

　　行政行为合法与合理

　　一、合法不合理

　　1、一般不合理--不合理;

　　2、严重不合理(又叫“明显不当”、“实质性违法”)---理性社会人一眼看出不合理，违背了立法精神。如果具体行政行为严重不合理，则属于无效行为。

　　二、不合法一定不合理：

　　1、一般不合法--不合法。可以撤销，撤销后溯及既往，自始无效;

　　2、严重不合法--无效：自始、当然、确的无效。

　　(一)行政处罚的裁量

　　3、依法应当“不予处罚”的情形：

　　(1)不满14周岁的人有违法行为的，不予行政处罚(但应当责令监护人加以管教);

　　(2)精神病人在不能辩认或者不能控制自已行为时有违法行为的(但应当责令监护人严加看管和治疗);

　　(3)违法行为轻微、及时纠正、根本无危害后果的--三个条件缺一不可，缺一为从轻减轻

　　从轻减轻：

　　1、14-18岁;

　　2、主动消除或者减轻危害后果;

　　3、立功的、

　　(二)追究时效

　　1、违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。

　　(1)一般情形下：2年;

　　(2)特殊情形下：6月(治安管理处罚法);5年(《税收管理征管法》)

　　(二)追究时效

　　2、时效起算点：

　　(1)一次性行为的(如打架)，从作出之日起起算; 2、时效起算点：

　　(1)一次性行为的(如打架)，从作出之日起起算;

　　(2)连续违法行为的，从违法行为终止日起算(非法拘禁;违法经营旅馆);停止经营尚未超过2年就可以处罚。

　　(3)处罚的对象是违法行为的后果：则可以随时起算(如楼顶违建筑;超生)

　　(2)连续违法行为的，从违法行为终止日起算(非法拘禁;违法经营旅馆);停止经营尚未超过2年就可以处罚。

　　(3)处罚的对象是违法行为的后果：则可以随时起算(如楼顶违建筑;超生)

　　(二)追究时效

　　注意：

　　1、“违法行为在两年内未发现”指的是违法行为未被发现，并非指行为人未被发现。

　　2、未被行政主管机关发现;

　　(三)一事不再罚

　　《行政处罚法》24条“对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上的罚款的行政处罚”。

　　一、何为一事?

　　指当事人只有一个违法行为，而非两个或两个以上的违法行为。

　　举例说明何为一事

　　[举例]：某公司于2017年元月因未办理施工许可证被宣城市城管大队处以20万元行政处罚，于2017年5月因未办环评就开工，请问：宣城市环境保护局是否有权利对其处以罚款种类的行政处罚?

　　答：因为有两个违法行为，有权利处以罚款，不违反“一事不再罚”。

　　一事不再罚

　　处罚后存在纠正的条件，如果不纠正，可以再次处罚。

　　尾号限行处罚：每隔三个小时就罚一次。

　　(三)一事不再罚

　　----“同一违法行为”具有特定的时空：

　　对于连续实施的多个“同类”违法行为，根据不同情况认定是“一事”还是“多事”

　　[举例1]：张三驾驶着小轿车在城市道路上行驶，连续闯了十个红灯，是“一个违法行为”还是“多个违法行为”?

　　[举例2]：张三在高速公路上驾驶着大货车(超载)，路过第一个关卡时处罚了200元，在下一个关卡时还可以处罚吗?

　　(三)一事不再罚

　　二、何为“不再罚”?

　　(1)对于同一行政机关而言：同一违法行为违反了一个(或多个?)行政法律规范，由一个行政机关管辖，不得进行两次同种类的处罚，也不得进行两次不同各类的处罚;如需并处的，在一次处罚中一次解决，不得两次决定。

　　(2)对于不同行政机关而言：当事人的同一违法行为违反了二个或多个行政法律规范，各行政机关应依据不同的法律规范，对当事人予以处罚。但是前一个行政机关已作出罚款的处罚的话，后一个行政机关不得再处以罚款。

　　(三)一事不再罚

　　(3)行为人已受到刑事处罚后，没有法律的特别规定，行政机关不得再给予行政处罚。

　　责令改正

　　责令改正：实施行政处罚时，应当责令相对人立即改正或限改正。注意：

　　1、责令改正不是一种处罚，而是处罚时的附随要求;

　　2、责令改正不改正的，应进行新的处罚。

　　折抵

　　一、行政治安扣留与刑事的折抵;一天折抵一天;前者关在拘留所、看守所。

　　二、行政罚款折抵罚金。

　　调查决定程序

　　程序正义视为“看得见的正义”。

　　“正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现”。

　　调查决定程序

　　一、行政处罚必须事实清楚、证据确凿。

　　证据是指行政行为决定前已经收集好的证据。

　　被告在被起诉后，被告不得再收集证据证明合法，“卷宗主义”。

　　二、事实、理由、依据必须在决定前告知--否则行为不成立。

　　三、听取陈述、申辩--否则行为不成立。

　　四、“上诉不加刑”--陈述申辩不得加重处罚。

　　调查决定程序

　　一、行政处罚的决定程序;

　　(一)简易程序(也叫当场程序);

　　(二)一般程序(听证程序)

　　二、行政处罚的执行程序。

　　调查决定程序

　　一、简易程序---又叫“当场处罚程序”

　　1、适用简易程序的条件：

　　(1)违法事实清楚、证据确凿、依据明确;

　　(2)较小数额罚款和警告--对公民处以50元以下罚款和警告，对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或警告。

　　特殊规定--违反治安管理处罚法，事实清楚、证据确凿，处以200元以下罚款和警告。

　　简易程序

　　2、简易程序的步骤：“一条龙服务”

　　(1)出示工作证件、亮明身份;1个人就可以执法。

　　(2)调查程序--制作现场笔录(要求相对较低，而一般程序调查要“必须全面、客观、公正，调查要依照法律、法规的规定”)。

　　执法记录仪;问话“你知道我为什么拦下你?”“我要对你罚款200元，有什么问题吗?”;

　　(3)告知违法事实理由、依据，告知有陈述申辩权;

　　(4)听取陈述、申辩--如果对处罚有异议的则转为一般程序。

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　　(5)制作行政处罚决定书(1、违法事实、理由、依据;2、处罚结果;告知多长时间里到何处缴纳罚款，如不按期缴纳，则罚每日3%滞纳金;3、告知诉权(如果是复议，复议机关是两个);4、执法人员签字盖章，可盖章也可不盖章;);

　　《告知书》与《处罚决定书》，《告知书》不可诉。

　　(6)当场送达与备案(卷宗主义，防止事后诉讼)。

　　注意：如果没有出具书面处罚决定书，则处罚决定不成立。

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　　当场处罚的行政处罚决定书必备事项

　　执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出具执法证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当当场交给当事人。

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　　(二)一般程序(4个阶段：立案、调查取证、处罚决定、送达)

　　一、适用条件：不能适用简易程序的均需适用一般程序。

　　1、立案，后交办

　　2、调查或检查以取证：

　　(1)2个以上，亮证，身着制服也要亮证;协助及监督;;

　　(2)调查、或询问：当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制件笔录。

　　(3)抽样取证;

　　(4)扣押物品，制定一式两份清单;

　　(5)先行登记保存(又叫证据保全)：前提条件是证据可能灭失或事后难以取得情况下。

　　规定

　　除可以当场作出行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据;必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。

　　先行登记保全

　　调查后处理

　　调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：

　　(一)确定应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定;

　　(二)违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚;

　　(三)违法事实不能成立的，不得给予行政处罚;

　　(四)违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。

　　(二)一般程序

　　3、决定由机关负责人决定;对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。

　　处罚决定书

　　4、制作处罚决定书(重)：

　　包括：

　　(1)当事人姓名或者名称、地址：

　　(2)违法事实和证据;

　　(3)行政处罚的种类和依据;

　　(4)行政处罚的履行方式和期限：注明--

　　---“必须在15天内到××银行××账号××缴纳罚款，逾期不缴的，每日加收3%滞纳金(间接强制执行)” ;

　　---“我们将于某年月日到某年月日，把你关押在位于某位置的某某拘留所”;

　　(5)不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限(一定要有，没有则属于违法行为);

　　(6)落款(单位名称、年月日，盖章)

　　当事人的陈述申辩权

　　一、在作出处罚决定前，不向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人陈述申辩的，行政处罚不能成立;当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。

　　当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核;当事人提出的事实、理由和证据成立的，行政机关应当采纳。

　　行政机关不得因当事人的陈述申辩而加重处罚。

　　二、没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。

　　送达

　　5、送达：

　　--在简易程序下，当场当面送达;

　　--在一般程序下：

　　(1)派专人将制作好的《行政处罚决定书》找到行政相对人，当场宣告，宣告后当场交付;

　　(2)宣告决定时当事人不在场的，行政机关应当在7日内按民事诉讼法规定的方式将行政处罚决定书送达当事人(行政许可为10天)

　　一般程序的送达

　　--制作并送达《行政处罚事先告知书》

　　内容：“经核查，你单位(个人)存在如下违法事实，违反了某法条款项，依某法条款项，我局拟依据某法条款项，对你单位(个人)作出以下行政处罚：1、2、。根据《行政处罚法》31条、32条、42条，你对上述行政处罚不服(有异议)，可以接到本告知书3日内向我局提出陈述、申辩及书面听证申请。如逾期不提出，则视为放弃陈述、申辩、听证的权利。”

　　(三)听证程序

　　一、均为依申请听证;(许可是依申请或依职权)

　　二、在什么情形下行政机关必须告知行政相对人有听证权利：

　　1、责令停产停业;

　　2、吊销企业营业执照、许可证;

　　3、较大数额罚款(《治安管理处罚法》规定对个人处以2000元以上、对组织处以10000元为较大数额罚款)

　　--注意：行政机关可以在这三种情形之外(如行政拘留)可以主动告知对方有听证的权利，则不能出尔反尔，必须举行听证，不举行听证则为违法。

　　听证

　　--行政机关在作出处罚决定之前就要告知相对人有权在3日内(许可5日内)书面提出申请听证--做《处罚告知书》

　　听证程序

　　依申请;3日内申请;书面申请。

　　听证程序：

　　1、7天前(许可?)通知举行听证的时间地点;

　　2、回避：程序回避--形式回避：之前调查人员不能当听证会主持人;实体回避：有利害关系的人不能参加、主持听证会;

　　3、公开进行，“国家秘密、商业秘密、个人隐私”除外;

　　4、委托代理制度：专业的人做专业的事，不得委托代理人。

　　---行政机关不能请律师参加行政处罚听证活动。

　　5、当事人有权申辩和质证; 听证笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章;

　　6、听证笔录只是证据之一，行政机关“参照”听证笔录作出决定;--区别：许可听证是“根据”听证笔录。

　　7、听证免费--听证都是免费的(许可中的鉴定是收费的)

　　(四)行政处罚的执行

　　一、行政复议、行政诉讼期间“不停止执行原则”，法律另有规定的除外。

　　1、具体行政行为的效力：

　　(1)拘束力--对行政机关、行政相对人、其它行政机关三方都有拘束力;

　　(2)确定力--在争议期(行政复议期、行政诉讼期)具有确定力;

　　(3)执行力--履行期(如罚款的履行期为15天)后变为执行期，具有执行力。

　　--拘束力经过履行期(15天)就变成执行力。

　　--拘束力经过争议期就变成确定力。

　　2、如果行政复议、行政诉讼将行政处罚撤销了，则执行回转，撤销具有溯及力。

　　行政处罚的执行

　　二、罚缴分离

　　15天是自动履行期，不交，从第16日起每日3%

　　行政处罚的执行

　　三、处罚执行方式

　　1、自愿履行--15天内自愿履行

　　2、不自愿履行的，行政机关强制执行：

　　(1)“罚执合一” ;

　　(2)“罚执分离” --申请法院，法院在执行前要进行合法性审查。

　　我国采取“双轨制”，以“罚执分离”为原则，以“罚执合一”为例外。

　　我国只有公安、国安、海关、税务、县级以上政府(4+1)，有强制执行权。

　　行政处罚的执行

　　四、行政机关强制执行方式与程序：

　　(一)行政机关强制执行方式：

　　1、拍卖、变卖、划拨(直接强制)--必须要有法律的授权，只有公安、国安、海关、税务、县级以上政府才有此权利;

　　2、“加处罚款”(间接强制执行)--只要行政机关有罚款权利，则行政机关都有此“加处罚款”权利，此权利是法定的、自然、自动的权利;第16天起按3%收缴，共收30天?。

　　行政处罚的执行

　　(二)强制执行的程序：

　　1、相对人于接到处罚决定书后15天内到指定的金融机构缴纳，出具收据--不得私分、截留、返还;

　　2、、当场收缴罚款：属于简易程序中的简易程序：

　　(1)“钱太少” --简易程序只罚20元且当事人;治安管理处罚中50元;

　　(2)“流动”--“不当场收缴事后难以执行的”。如：对于流动人口、在当地无固定住所的人;

　　(3)“主动提” --对于边远的、水上的、交通不便地区的当事人，向指定的银行缴纳罚款有困难、主动提出的。

　　3、罚款的收据：省级财政部门统一制作的罚款收据。不出具这样的收据，相对人可以拒绝罚款;

　　4、罚款上缴：执法人员应将当场收缴的罚款于收到后二日内缴纳到行政机关，行政机关二日内缴到银行。水上执法的，应当自抵岸之日起二日内交至行政机关;行政机关于二日内将罚款缴付指定的银行。

　　当事人确有困难，需要延期或者分期缴纳罚款的，经当事人申请和行政机关批准，可以暂缓或者分期缴纳。