杨XX、潘X等开设赌场罪刑事二审刑事裁定书

律师观点分析

湖南省张家界市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2022）湘08刑终41号

原公诉机关湖南省慈利县人民检察院。

上诉人（原审被告人）杨XX，男，1984年8月1日出生，汉族，本科文化，无业，户籍地广西壮族自治区玉林市福绵区，住广西壮族自治区玉林市玉州区。因涉嫌开设赌场罪，2021年9月9日被抓获，2021年9月10日被湖南省慈利县XX局刑事拘留，同年10月15日经湖南省慈利县人民检察院批准，同日由湖南省慈利县XX局执行逮捕，同年10月18日湖南省慈利县XX局对其取保候审。2022年1月20日慈利县人民法院决定对其取保候审，同年3月4日经慈利县人民法院决定逮捕，同年3月9日由湖南省慈利县XX局执行逮捕，现羁押于湖南省慈利县看守所。

辩护人卓XX，湖南XX律师。

上诉人（原审被告人）潘X，曾用名潘X强，男，1984年1月1日出生，汉族，大专文化，个体户，住广东省博罗县。因涉嫌开设赌场罪，2021年9月9日被抓获，2021年9月10日被湖南省慈利县XX局刑事拘留，同年10月15日经湖南省慈利县人民检察院批准，同日由湖南省慈利县XX局执行逮捕，同年10月18日由湖南省慈利县XX局对其取保候审。2022年1月20日慈利县人民法院决定对其取保候审，同年3月4日经慈利县人民法院决定逮捕，同年3月9日由湖南省慈利县XX局执行逮捕，现羁押于湖南省慈利县看守所。

辩护人余正午、向佐阁，湖南XX律师。

原审被告人陈X，男，1990年8月11日出生，汉族，初中文化，经商，户籍所在地广西壮族自治区玉林市福绵区。住广西壮族自治区玉林市玉州区。因涉嫌开设赌场罪，2021年9月9日被抓获，2021年9月11日被湖南省慈利县XX局刑事拘留，同年10月15日经湖南省慈利县人民检察院批准，同日由湖南省慈利县XX局执行逮捕，现羁押于湖南省慈利县看守所。

原审被告人陈XX，男，1988年4月3日出生，汉族，小学文化，务农，住广西壮族自治区玉林市福绵区。因涉嫌开设赌场罪，2021年9月9日被抓获，2021年9月10日被湖南省慈利县XX局刑事拘留，同年10月15日经湖南省慈利县人民检察院批准，同日由湖南省慈利县XX局执行逮捕，现羁押于湖南省慈利县看守所。

湖南省慈利县人民法院审理慈利县人民检察院指控上诉人杨XX、潘X、原审被告人陈X、陈XX犯开设赌场罪一案，于2022年4月1日作出（2022）湘0821刑初33号刑事判决，原审被告人杨XX、潘X不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

慈利县人民法院认定：

经湖南铭鑫司法鉴定所鉴定，域名为“XXX.com”的“Fun88乐天堂”网站及手机App、域名为“XXX.com”、“XXX.com”、“XXX.com”的“必威”网站及手机App、域名为“http//XXX.com”的“bet365”网站，均为具有赌博功能的网络赌博平台。

2015年、2016年被告人陈X先后注册成为“betwwy必威”、“Fun88乐天堂”网络赌博平台代理。2015年至2021年9月，陈X先后伙同陈XX(已逮捕)，并雇请被告人杨XX、潘X、陈XX等人成立工作室，采取多种方式对赌博平台进行推广。如利用搜索引擎快排、通过购买域名搭建网站，将赌博平台链接挂在网站上等方式进行推广，吸引玩家注册、投注。

在对赌博平台进行推广的过程中，陈X负责投资，潘X负责技术，杨XX、陈XX负责后勤维护。

2011年10月，被告人陈XX注册成为“bet365”网络赌博平台代理，雇请技术人员采取同样的方式对赌博平台进行推广，吸引玩家注册、投注。

通过为“betwwy必威”、“Fun88乐天堂”赌博平台做代理，陈X获取佣金共计人民币170XXXX0000元；杨XX获利人民币298000元;潘X获利人民币270000元；陈XX获利人民币5774元。通过为“bet365”网络赌博平台做代理，陈XX获取佣金共计人民币XXX元。

另查明，被告人陈X利用违法所得中的XXX元购买了位于海南省（登记在吴X2名下）；被告人陈X将违法所得中的182910.69元存入自己的中国建设银行卡中（账号：6236××××9658）；将违法所得中的500000元转账到陈XX名下的中国建设银行账号中（账号：6227××××2376）；将违法所得中的93162.22元转账到吴X2名下的两张中国XX银行账号中（账号：6222××××7435；6222××××8525），上述房产及人民币均被XX机关查封、冻结。XX机关还扣押了被告人陈XX违法所得人民币33000元；被告人杨XX主动向XX机关退缴了全部违法所得；被告人潘X主动向XX机关（150000元）及本院（120000元）退缴了全部违法所得。

再查明，XX机关还扣押了被告人陈X供犯罪所用的本人财物即银行卡5张、电脑显示屏5个、黑色电脑主机5个、红色vivoX21A手机1部、蓝色vivoX21UDA手机1部、白色苹果10手机1部；扣押了被告人陈XX供犯罪所用的本人财物即黑色华为MRD-AL00手机1部、蓝色联想笔记本电脑1部、黑色iPhoneXsMax手机1部、黑色vivoX21A手机1部、白色ipadAir2平板1部、白色苹果6s手机1部、银行卡11张；扣押了被告人杨XX供犯罪所用的本人财物即白色vivoX20手机1部、蓝色小米手机1部、黑色华硕笔记本电脑1部；扣押了被告人潘X供犯罪所用的本人财物即蓝色手机1部。

上述事实，有经原审庭审举证、质证、认证的户籍资料、抓获材料、微信转账记录、银行流水明细、扣押决定书、扣押物品清单、查封决定书、非税收入一般缴款书等书证，证人沈X、柴X、吴X1、陈某、吴X2、吴X3等人的证言，被告人陈X、陈XX、杨XX、潘X的供述和辩解，鉴定意见等证据予以证实。

慈利县人民法院认为，被告人陈X、陈XX为赌博网站担任代理并接受投注、情节严重；被告人杨XX、潘X、陈XX为被告人陈X担任代理提供技术支持等服务，情节严重，四被告人的行为均构成开设赌场罪。四被告人与赌博公司的相关人员系共同犯罪，在共同犯罪中，四被告人均起次要作用，系从犯，应从轻或减轻处罚。四被告人均认罪认罚，可依法从宽处理。被告人杨XX、潘X主动退缴全部违法所得，可酌情从轻处罚。对各被告人的违法所得予以没收，上缴国库。已被XX机关扣押的供犯罪所用的各被告人的财物予以没收，由XX机关依法处理。故依照相关法律规定判决：一、被告人陈X犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币XXX元。二、被告人陈XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币500000元。三、被告人杨XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币60000元。四、被告人潘X犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币55000元。五、被告人陈X违法所得人民币170XXXX0000元，被告人陈XX违法所得人民币XXX元，被告人杨XX违法所得人民币298000元（已追缴），被告人潘X违法所得人民币270000元（已追缴），均予以没收，上缴国库。六、XX机关已查封的被告人陈X用违法所得购买的位于海南省（登记在吴X2名下）予以没收，将拍卖或变卖的所得价款上缴国库（以原购买价人民币XXX元计入被告人陈X应当追缴的违法所得数额）。七、XX机关已冻结的被告人陈X中国建设银行卡（账号：6236××××9658）中的182910.69元、被告人陈X转账至陈XX中国建设银行账号（账号：6227××××2376）中的500000元、被告人陈X转账至吴X2两张中国XX银行账号（账号：6222××××7435；6222××××8525）中的93162.22元，予以没收，上缴国库（以上均计入被告人陈X应当追缴的违法所得数额）。八、XX机关已扣押的被告人陈XX违法所得人民币33000元予以没收，上缴国库（计入被告人陈XX应当追缴违法所得数额）。九、XX机关扣押的被告人陈X供犯罪所用的本人财物即银行卡5张、电脑显示屏5个、黑色电脑主机5个、红色ｖｉｖｏＸ21Ａ手机1部、蓝色ｖｉｖｏＸ21ＵＤＡ手机1部、白色苹果10手机1部；扣押的被告人陈XX供犯罪所用的本人财物即黑色华为ＭＲＤ-ＡＬ00手机1部、蓝色联想笔记本电脑1部、黑色ｉＰｈｏｎｅＸｓＭａｘ手机1部、黑色ｖｉｖｏＸ21Ａ手机1部、白色ｉｐａｄＡｉｒ2平板1部、白色苹果6ｓ手机1部、银行卡11张；扣押的被告人杨XX供犯罪所用的本人财物即白色ｖｉｖｏＸ20手机1部、蓝色小米手机1部、黑色华硕笔记本电脑1部；扣押的被告人潘X供犯罪所用的本人财物即蓝色手机1部，均予以没收，由XX机关依法处理。

原审宣判后，杨XX、潘X上诉请求改判缓刑，并提出：二人的犯罪行为均发生在《刑法修正案（十一）》实施以前（即2021年3月1日以前），根据从旧兼从轻的原则，应当适用《刑法修正案（六）》关于开设赌场罪的量刑标准。

辩护人的辩护意见与上述理由基本一致。

经审理查明，原审判决认定上诉人杨XX、潘X、原审被告人陈X、陈XX犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

本院认为，原审被告人陈X、陈XX为赌博网站担任代理并接受投注、情节严重，上诉人杨XX、潘X、原审被告人陈XX为陈X担任代理提供技术支持等服务，情节严重，四的行为均已构成开设赌场罪。四人与赌博公司的相关人员系共同犯罪，在共同犯罪中，四人均起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。四人均认罪认罚，可依法从宽处理。但本案四原审被告人涉案违法所得巨大，犯罪情节严重，均不宜宣告缓刑，故对上诉人杨XX、潘X请求改判缓刑的理由不予采纳。杨XX、潘X还上诉提出“二人的犯罪行为均发生在《刑法修正案（十一）》实施以前（即2021年3月1日以前），根据从旧兼从轻的原则，应当适用《刑法修正案（六）》关于开设赌场罪的量刑标准”。经查，本案四原审被告人的犯罪行为均持续至2021年9月，即《刑法修正案（十一）》实施之日（2021年3月1日）以后，根据最高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》，应适用《刑法修正案（十一）》对于开设赌场罪的相关规定予以追诉。故杨XX、潘X的该上诉理由不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　　钟　强

审 判 员　　涂XX

审 判 员　　张　晓

二〇二二年五月二十三日

法官助理　　巩XX

书 记 员　　甄XX