P、XX装饰装修合同纠纷二审民事判决书

律师观点分析

上诉人P因与被上诉人XX装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民三初字第XXX号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人P向本院上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，并依法改判XX向P支付所欠工程款本金105797元及利息（按同期银行信用贷款利率计算，自2015年6月20日起计至还清之日止）；2.本案一审、二审诉讼费由XX承担。事实和理由：P完成的案涉工程造价应为485797元，XX尚欠付工程款本金为105797元，一审法院在P数次提出异议并提供依据以及《工程造价鉴定报告》明显存在多处错误的情况下，未仔细审查，径行依据该鉴定结论判决，是明显的以鉴代审，有失公平。广州市XXX造价咨询有限公司出具的鉴定报告，虽在P数次提出异议后几经调整，但仍然存在漏计工程量、计价错误等问题。为便于一审法院对案涉工程结算金额审查清楚，谨以P另行委托的由XXX工程项目管理有限责任公司出具的《工程结算总价》进行对比（与P实际完成工程量接近），P分别从（一）合同内工程；（二）合同外装修工程；（三）水电安装工程；（四）合同内垫付材料项目等四个方面进行说明的鉴定报告错误并论证P完成的实际工程量。一、合同内装修工程项目。本项工程差异金额为4235.6元，鉴定报告与P实际完工工程量差异集中在8个小项上，分别为⑴一层-首层厅及工人房-刮腻子（序号12）；⑵二层-2层厅及3间房-刮腻子（序号23）；⑶三层-三楼女儿墙砌筑墙（序号7）；⑷三层-三楼房间加卫生间隔墙（序号8）；⑸三层-三楼厅衣帽间内墙扇灰刷ICI漆（序号20）；⑹公共部分-1至3层楼梯房-刮腻子（序号6）；⑺公共部分-窗台飘板14个，工人装模板等（序号7）；⑻公共部分-屋檐做外墙漆（具体差异详见附表2）。鉴定报告在以上8个小项中其计算的工程数量与合同内《工程报价清单》约定明显不一致且漏计了项目⑻公共部分-屋檐做外墙漆，此外，依据P在一审中提交的工程设计图纸计算，上述⑴至⑹小项的工程数量也不止鉴定报告中的数量，P实际完成该项目的工程量与XXX工程项目管理有限责任公司出具的《工程结算总价》接近。二、合同外装修工程项目。本项工程差异金额为71356.48元，鉴定报告与P实际完工工程量差异集中门窗工程、三层、花园、外墙、公共部分等五个中项的30个小项上。同为具有工程造价鉴定资质的第三方鉴定机构，广州市XXX造价咨询有限公司与XXX工程项目管理有限责任公司在本项下工程造价出具的鉴定结果差异巨大，造成差异的原因为计算单价差异。P于2017年12月12日提交了相应的门、窗、砖、石等材料采购证明，用以证明相应项目的计算单价。该采购证明材料中，既有供货方出具的证明原件，又有P采购材料时供货方所开具的收据、货单等原件，且部分转账支付的材料，P已补充提供了支付证明。在XX未能提供任何相关材料采购证明的情况下，应当采纳P提交的材料采购证明作为计算单价的参考标准，而鉴定报告计算单价明显偏低，远不足P所采购的材料价，应当对差异项目进行重新鉴定或调整。三、水电按照工程项目。本项工程差异金额为8626.27元，其中P对计算数量存在异议的项目有⑴绝缘电线（序号50）；⑵PVC线管（序号53）。对计算单价存在异议的项目有(1)16位配电箱（序号43）；⑶32位配电箱（序号44）；⑷PPR塑料管DN25（序号78）；⑸)凿（压）槽（序号86）。依照P在一审中提交的竣工图，案涉工程三层建筑面积达290平方米，鉴定报告对上述两小项的计数数量明显错误，另外，结合材料供货商广州市番禺区XXX经销部出具的证明及P支付给其的货款流水，也可印证上述2小项的计数数量及4小项计算单价明显错误，应当对差异项目进行重新鉴定或调整。四、合同内垫付材料项目。本项工程差异金额为22073.34元，所垫付的材料有⑴地砖；⑵瓷砖（瓷片）；⑶石材；⑷瓷砖胶；⑸结构柱、过梁等，具体小项明细见附表5。以上所垫付的材料款证据有，其一，P在一审中于2017年12月12日所提交的⑴Z出具的石材证明及收据原件；⑵L出具的瓷砖胶、大理石粘合剂、填缝剂证明原件；⑶LL出具的瓷砖送货单原件；⑷ZZ出具的水泥、沙材料证明及收据原件，且部分转账支付的材料费，P己补充提供了所支付的货款流水，而XX在本案中未能提供任何相关材料的采购证明，应认定上述材料由P购买并垫付。综上所述，请求二审法院查明事实，依法处理。

被上诉人XX答辩称，第一，XX早已在2015年6月25日将所有的装修工程款支付完毕，尽管一审判决仍需支付装修工程余款，但是为了减少诉累，XX尊重一审法院的判决未提上诉。第二，涉诉的装饰装修工程的工程量价值已经由一审法院委托的广州市XXX造价咨询有限公司，在2018年2月7日出具工程造价鉴定报告，而P自行委托其所出具的工程结算总价不能作为确认涉诉工程造价的依据。本案系因装饰装修工程结算问题发生的纠纷，在一审诉讼期间，P曾经向番禺法院申请对涉诉工程中其完成的工程量价值进行评估。番禺法院依法委托XX公司对涉诉房屋工程量进行了评估。XX公司接受委托之后，包括双方当事人在内，都到广州市番禺区XXX号房，对已做工程量进行了现场测量，并且双方当事人对测量后的数据进行了确认。期间双方当事人在番禺法院主持下，就P补充提供的材料进行了质证，质证后的材料也一并提交给XX公司。在工程造价鉴定报告征求意见稿出具之后，双方也就此发表各自的意见，并且反馈给法院。XX公司回复双方的意见之后，出具了最终的工程造价鉴定报告。因此工程鉴定造价鉴定报告的出具程序以及鉴定依据是合法有效的。P自行委托XXX工程项目管理有限责任公司出具的工程结算总价，所有的材料都是P单方提供。送检材料的来源真实性、合法性均有待考量，更不能推翻XX公司出具的工程造价鉴定报告。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第71条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。因此XX公司出具的工程造价鉴定报告应该作为本案的定案依据，而XXX工程项目管理有限责任公司出具的工程结算总价依法不应予以采信。综上，恳请贵院驳回上诉，维持原判。

一审法院认为，根据P与XX签订的《装饰工程施工合同》约定，XX将涉讼工程发包给P。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，P与XX签订的《装饰工程施工合同》属无效合同。虽合同无效，但根据公平合理原则，XX应支付相应的工程对价给P。现双方当事人确认涉讼工程于2015年6月8日完工，且XX已搬进涉讼房屋居住。依据广州市XXX造价咨询有限公司作出《工程造价鉴定报告》，涉讼工程鉴定造价为386476.48元，其中争议项目为7629.98元。对于争议项目，XX未能提交相关证据证实该部分工程由其自行施工或发包给让人施工，故一审法院合理采纳涉讼工程鉴定造价为386476.48元。现双方确认P已收到XX交付的装修工程款380000元，则XX仍须向P支付装修工程余款6476.48元（386476.48元-380000元），相应逾期付款的利息以6476.48元为本金，自P起诉之日即2015年11月5日起参照中国人民银行制定的同期同类贷款基准利率的标准计算，利息总额以本金为限。至于P提出的其为XX垫付了本应由XX提供的材料的材料款的主张，P虽然提供了案外人出具的证明及相关收据证实，但其所提交的证明的证明人均未出庭作证，且P亦未能提交其所主张的支付代垫材料款给案外人的付款依据，其提交的证据不足以证明其代XX购买材料或垫付材料款的主张，故对P的该主张，一审法院不予采纳。至于P主张的涉讼工程鉴定报告中存在单价偏低等问题，P亦未能充分举证证明，故一审法院亦不予采纳。

对于XX诉请P承担墙体裂缝的修复费用的问题。尽管XX称其墙体及飘窗边出现裂缝是由于P要求打掉承重墙所导致的，但XX对此并未能提交明确具体的证据予以证实。退一步说，即使XX所述属实，XX在签订《装饰工程施工合同》时，明知发包如此大量的装修工程，应当对涉讼工程履行充分的审慎注意义务，在发包前应当对P的装饰装修工程设计和施工的资质进行详尽了解和查询。现XX将涉讼工程发包给不具有施工和设计资质的P承包，对涉讼工程产生的质量问题存在一定的过错。故，XX要求P对拆除一楼承重墙、飘窗以及墙体裂缝进行修复、加固并承担相应修复费用的反诉主张，缺乏理据，一审法院不予支持。同理，至于XX主张的逾期完工违约金的反诉请求，亦理据不成立，一审法院亦不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出判决：一、XX应于本判决发生法律效力之日起五日内向P支付装修工程余款6476.48元及利息（利息以6476.48元为本金，自2015年11月5日起参照中国人民银行制定的同期同类贷款基准利率的标准计算，利息总额以本金为限）；二、驳回P的其余本诉诉讼请求；三、驳回XX的全部反诉诉讼请求。

二审查明的事实与一审查明的事实一致。

二审另查明，P在二审提交借记卡账户历史明细清单，拟证明P在合同外装修工程项目、水电安装工程项目和合同内垫付材料项目中所支付的货款流水。

P在二审提交重新鉴定申请书，请求法院依法指定鉴定机构对案涉工程重新进行造价鉴定。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

P主张案涉工程的造价为485797元，主要依据是其自行委托的XXX工程项目管理有限责任公司出具的《工程结算总价》，但经P申请，一审法院依法委托广州市XXX造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告》确定的造价与上述数额不符。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》明确，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。广州市XXX造价咨询有限公司在出具《工程造价鉴定报告（征求意见稿）》后，广州市XXX造价咨询有限公司对P就该征求意见稿所提异议回复后，于2017年11月7日作出《工程造价鉴定报告》，此后P就该鉴定报告提出异议，广州市XXX造价咨询有限公司再次回复异议后，作出《工程造价鉴定报告》，该鉴定报告程序合法，可以作为认定本案事实的依据，具有证明力。P虽对一审不服，但从上诉情况看，本质上仍然是对广州市XXX造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定报告》不服，但P自行委托鉴定机构作出的《工程结算总价》无法推翻《工程造价鉴定报告》作出的鉴定结论。因此，一审法院依据《工程造价鉴定报告》作出判决正确，本院予以确认。P的上诉依据不足，本院不予支持。P在二审提出的鉴定申请，本院不予准许。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。