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李某生产销售假药二审获轻判

发布者:靖霖南京刑辩团队|时间:2018年06月14日|12人看过

律师观点分析

 

浙江省高级人民法院刑事判决书(节选)

                            2017)浙刑终324

原公诉机关浙江省金华市人民检察院。

上诉人(原审被告人)李,男,1983813日出生于辽宁省沈阳市,汉族,大学文化,居民,户籍地沈阳市大东区。因本案于201588日被刑事拘留,同年914日被逮捕。现押浙江省永康市看守所。

辩护人徐宗新、王官,浙江靖霖律师事务所律师。

浙江省金华市中级人民法院审理金华市人民检察院指控被告人李、降、李奎、汪雷、汪妹、任伟犯生产、销售假药罪,被告人应明、徐敏犯非法经营罪一案,于2017731日作出(2016)浙07刑初66号刑事判决。被告人李、降、李奎、汪妹、任伟、应明、徐敏不服,分别提出上诉。本院依法组成合议庭,经阅卷、讯问被告人,听取辩护人意见,认为本案事实清楚,不属于依法必须开庭审理的案件,决定不开庭审理。期间,经本院决定延长审限二个月,报请最高人民法院批准延长审限三个月。现已审理终结。

原判认定,20143月至20157月间,被告人李、降夫妇在未取得国家药品生产、销售资质的情况下,招聘、组织人员在北京市朝阳区城地下仓库等地生产、销售BOBO女性用药,李的父亲即被告人李奎负责提供生产BOBO的原材料。李通过伪造出入境检验检疫卫生证书、宣传资料等,以北京SN国际投资公司、北京(ZQ)国际商贸有限公司的名义,通过网络、微信朋友圈宣传BOBO系从美国进口,具备缩阴助孕、促进雌激素分泌、妇科消炎、预防妇科疾病、清扫阴道垃圾、保养生殖系统、治疗妇科炎症等功效,通过网络、微信等渠道招纳全国各地代理商,以不低于52/盒的价格进行销售。被告人汪雷于201411月至20157月间,受雇负责将李奎寄送的药饼加工成BOBO药丸;被告人汪妹于20154月至7月间,受雇负责打印发货快递单、记录防伪标签等;被告人任伟于20156月至7月间,受雇负责开车运送BOBO等货物并邮寄快递。截至案发,李、降、李奎生产、销售BOBO金额达人民币13745.342万元;汪雷参与生产、销售金额达人民币9525.698万元;汪妹参与生产、销售金额达人民币3602.0556万元;任伟参与生产、销售金额达人民币1657.7392万元。经金华市市场监督管理局认定,涉案BOBO应按假药论处。

201411月至20156月间,被告人应明、徐敏夫妇在未取得药品经营许可证的情况下,从被告人李欣处购进BOBO后在永康市梦莱雅NO.18永康店加价销售,销售金额达约人民币133.8万元,非法获利约17.84万元。

原审根据上述事实和相关法律规定,作出如下判决:1被告人李犯生产、销售假药罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;(2...11......被告人李上诉及其辩护人提出,原判认定的事实不清,定性错误,李没有将BOBO作为药品宣传、销售,金华乘风翻译有限公司对BOBO产品说明书的翻译有多处错误,对金华市市场监督管理局出具认定结论有误导作用;金华市市场监督管理局出具的《假药认定意见书》的合法性、真实性存疑,认定BOBO为假药错误,BOBO本质上属于消毒产品;认定李销售BOBO的数量、价格均不客观,认定的犯罪数额错误。李的辩护人还提出,李生产、销售的BOBO来源于李外婆的中药配方,对人体没有危害,李主观恶性较轻,且涉案财产已被公安机关扣押,原判量刑没有充分考虑上述情节。被告人李及其辩护人均请求本院从轻改判或发回重审。

经审理查明,原判认定被告人李、降、李奎、汪雷、汪妹、任伟生产、销售假药及应明、徐敏非法经营的事实,有证明从李、降等人生产、销售BOBO的处所及应明、徐敏夫妇非法经营BOBO的处所查获BOBO及相关涉案物品的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片等,BOBO包装、说明书及金华乘风翻译有限公司所作的中文翻译,永康市公安局《关于鉴定中华人民共和国出入境检验检疫卫生证书内容真伪的函》及上海出入境检验检疫局回复函,抽样笔录、抽样清单,金华市市场监督管理局出具的《假药认定意见书》,永康市五金会计师事务所出具的审核报告,汪雷记录药丸出库明细的笔记本、汪妹记录防伪标发出数据的笔记本,电子物证检查工作记录、提取电子证据清单及电子数据光盘,计算机司法鉴定检验报告书,远程勘查工作记录及李公司网站的打印资料,李支付宝交易流水(光盘),快递记录,微谱技术报告,证人田某,4、王某1、姜某1、姜某2、殊晓岚、卓某,4、唐某,祁某,4、徐某,4、连某,陈某,4、王某2、王某3、邓某,张某,4、降江、王某4、石某,4、吕某,4、施某,4等的证言,辨认笔录,财产冻结通知书、查封决定书等证据证实。被告人李、降、李奎、汪雷、汪妹、任伟、应明、徐敏对各自参与生产、销售假药或非法经营的犯罪事实亦均有供认在案,所供能相互印证并与前述证据反映的情况相符。

关于上述各被告人的上诉理由及辩护意见,根据本案事实、证据及相关法律规定本院认定:

被告人李、降、李奎、汪雷、汪妹、任伟违反国家药品管理法律法规,在未取得药品生产、销售资质的情况下,生产、销售假药,且情节特别严重,其行为均已构成生产、销售假药罪。被告人应明、徐敏违反国家药品管理法律法规,在未取得药品经营许可证的情况下,非法经营药品,情节特别严重,其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中,李、应明系主犯,降、李奎、汪雷、汪妹、任伟、徐敏起次要或辅助作用,系从犯。被告人任伟案发后主动投案并能如实供述自己的主要罪行,系自首。原判认定的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,审判程序合法。原审对被告人降、李奎、汪雷、汪妹、任伟、应明、徐敏等七被告人的量刑已充分考虑各自的犯罪事实、性质、情节及在共同犯罪中的地位、作用,对被告人降、李奎、汪雷、汪妹、任伟、徐敏减轻处罚,对应南明从轻处罚,量刑适当。该七被告人及其辩护人提出的要求二审从轻改判的理由不足,不予采纳。原判对被告人任的刑期起止计算有误,本院予以纠正。被告人李系生产、销售假药的组织者、指挥者,在生产、销售假药过程中起主导和决定性作用,但鉴于其生产、销售的假药源自中药配方,以及本案大部分犯罪所得已被追回,对李可予从轻改判,但李欣及其辩护人对本案事实、证据的意见及要求发回重审的意见不能成立,法院不予采纳。

一、驳回被告人降、李奎、汪妹、任伟、应明、徐敏的上诉;

二、撤销浙江省金华市中级人民法院(2016)浙07刑初66号刑事判决对被告人李的量刑部分,维持判决的其余部分;

三、被告人李犯生产、销售假药罪,判处有期徒刑十五年,并处没收个人财产人民币二千万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自201588日起至203087日止)。

四、略。

 


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