【律师答疑】用人单位使用“末位淘汰”或“竞争上岗” 解除劳动合同违法吗？

一、现实意见分歧

一种意见认为，“末位淘汰制”是用人单位根据本单位的总体目标和具体目标，结合各岗位的实际情况，设定一定的考核指标体系，以此指标体系为标准对员工进行考核，根据考核结果对得分靠后的员工进行淘汰的绩效管理制度，能够使企业始终处于一种激活的状态，有助于提高员工积极性和企业竞争力，将“末位淘汰制”写入企业规章或劳动合同中，符合法律规定。另一种意见认为，“末位淘汰制”虽然属于用人单位的规章制度，但并不意味着用人单位对业绩居于末位的劳动者可以单方面解除劳动合同，用人单位单方解除劳动合同的情形是只能是法定的。

二、律师观点：用人单位仅凭“末位淘汰”或“竞争上岗”单方解除劳动合同违法

在绝大多数单位，“末位”是存在的，用人单位必须将“不能胜任工作而处于末位”和“胜任工作却处于末位”区分开来。如果劳动者确实不能胜任工作，用人单位须对其进行培训或调整工作岗位，劳动者仍不能胜任工作，则用人单位可以依法解除劳动合同；如果劳动者仅是业绩居于“末位”而并非不能胜任工作，则用人单位不能依据“末位淘汰制”单方解除劳动合同。

用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。

本文观点主要节选引用自《最高人民法院司法观点集成（第三版）?民事卷》

文字来源：杨波