武装掩护走私行为是指行为人在实施行为过程中,携带武器装备以保护、运送、掩护走私行为与走私物品的行为。司法实践中,武装掩护走私既包括走私分子自己持有武器装备掩护走私,也包括雇佣、组织其他人员利用武器装备掩护走私行为。司法实践中,需要澄清两个问题:
武装掩护走私与暴力、威胁抗拒缉私行为的区别
关于武装掩护走私与以暴力、威胁方法抗拒缉私的区别,有不同意见:一种意见认为“以暴力、威胁方法抗拒缉私,是指除武装掩护走私以外的,行为人以暴力、威胁的方法抗拒海关、边防缉私人员依法对进出境的货物、物品行使监督、检查的行为;”(注:马克昌主编:《经济犯罪新论》,武汉大学出版社1998年版,第144-145页;王作富主编:《刑法分则实务研究》(上册),中国方正出版社2001年版,第307页。)第二种观点认为,两者不同主要体现在“前行为主要表现为行为人在走私中携带武器弹药等武器装备以掩护走私,但并未使用这些武器;后行为表现为不仅携带武器装备而且使用了它们以抗拒缉私或者未携带武器装备但使用了暴力,后行为可能是前行为的继续。”(注:张穹主编:《刑法适用手册》(中),中国人民公安大学出版社1997年版,第624页。)第三种观点针对上述观点认为,法律并未明文规定以暴力、威胁方法抗拒缉私是排除了采用武器装备这一特殊暴力方法抗拒缉私的。因而前一观点过于武断。但后一观点也有缺陷,武装掩护走私并未明文限定在未使用所携带武器装备。如果武装掩护走私人对抢私人(如海盗)使用武器掩护其走私货物的,并没有改变其武装掩护走私的性质,而成为暴力抗拒缉私。因此,武装掩护走私行为使用武器时,只要针对的不是缉私者,其行为性质依然未变。从这种意义上讲,武装掩护走私行为与以暴力、威胁方法抗拒缉私行为主要区别在于掩护走私所使用武器装备、针对的对象是否为缉私者,如果不是针对缉私活动使用武器的,则仍为武装掩护走私,如果是针对缉私活动的,则其性质为以暴力抗拒缉私
。两者的区别意义在于,行为人是否按数罪并罚,以及按哪几种罪并罚。(注:郭立新、杨迎泽主编:《刑法分则适用疑难问题解》,中国检察出版社2000年版,第67页。)我们认为,上述三种观点均不正确。第一种观点实际上是将武装掩护走私与暴力、威胁抗拒缉私对立起来,即二者不共存。将武装抗拒缉私排除在暴力抗拒缉私之外,不仅无法律依据,而且也于理不通。第二种观点以是否使用武器来界分武装掩护走私和暴力抗拒缉私,显然也是不妥的。根据这种观点,实际上武装掩护走私与暴力抗拒缉私也不能共存。第三种观点将二者的区别界定在“使用武器是否针对缉私人员”,实际上也是否定二者共存的可能。我们认为,武装掩护走私的本质在于携带武器护私,无论是否使用武器,不影响、也不改变武装掩护走私的性质。只要行为人出于护私而携带武器,就可认定为武装掩护走私。当然,从立法意图上看,携带武器的目的是对抗缉私人员。不过,实践中,携带武器不可能仅为了对付海盗。
一般情况下,携带武器既是为了针对海盗(有海盗情况下)也是为了对抗缉私人员。因此,行为人使用武器抗拒缉私的,既构成“武装掩护走私”又构成“暴力抗拒缉私”。“武装掩护走私”作为走私罪的从重处罚情节,暴力抗拒缉私行为构成妨害公务罪。也就是说,两行为并不冲突、矛盾,也不存在重复评价的问题。如果行为人携带武器但并未使用,而是采取其他暴力或威胁手段抗拒缉私的,武装掩护走私也成立。对于走私武器、弹药罪,认定“武装掩护走私”则存在一个问题。由于走私的就是武器、弹药,是一律认定为“武装掩护走私”,还是一律不认定为“武装掩护走私”?我们认为,刑法规定了“武装掩护走私”应从重处罚,对走私武器、弹药罪来说,也存在这一从重罪处罚情节。实践中,对于行为人走私武器同时随身携带武器,或者武器放在能明显看出是随时准备使用的地方,应认定是武装掩护走私。当然,如果行为人走私武器的方式是随身携带武器,则不能认定为武装掩护走私。