宋家兴律师

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对片面共犯观点的分析

发布者:宋家兴律师|时间:2015年10月20日|分类:劳动纠纷 |1466人看过

有关片面共犯的争论主要存在于对前者的理解中,对此应从三个层次加以分析:

1.必须对提示性规定(注意规定)与拟制性规定进行界分。提示性规定是在刑法已作基本规定的前提下,提示司法工作人员注意、以免司法工作人员忽略的规定。它应该具有以下两个基本特征:一是必须有一个基本规定的存在。笔者认为这是与片面共犯的一个重要差别,即只有在没有前提规定的场合下片面共犯的存在才有意义。二是提示性规定的设置并不改变基本规定的内容,只是对相关规定内容的重申;即使不设置提示性规定,也存在相应的法律适用根据(按基本规定处理)。三是提示性规定只具有提示性,其表述的内容与基本规定的内容完全相同,因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处。

换言之,如果提示性规定指出:“对A行为应当依甲罪论处”,那么,只有当A行为完全符合甲罪的构成要件时,才能将A行为认定为甲罪。拟制性规定则与提示性规定不同,其特点是将原本不同的行为按照相同的行为处理(包括将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理)。拟制性规定可谓是一种例外规定,其例外之处在于:即使某种行为原本不符合刑法的相关规定,但在刑法明文规定的特殊条件下也必须按相关规定论处。法律拟制仅适用于刑法所限定的情形,而不具有普遍意义;对于类似情形,如果没有法律拟制性规定,就不得比照拟制性规定处理。例如,刑法没有规定携带凶器盗窃的以抢劫罪论处,因此,就不得将“携带凶器抢夺的以抢劫罪论处”的拟制性规定推之于携带凶器盗窃的情形。

上述争论在刑法适用过程中是经常存在的。众所周知,德国、日本等国的民法都明文将“物”或“财物”限定为有体物,而刑法一般没有对“物”与“财物”做出总体的解释性规定。日本《刑法》第245条规定“就本章犯罪,电气也视为财物”,该规定除适用于盗窃罪外,同时适用于诈骗罪、背任罪、恐吓罪与侵占罪。于是,问题暴露出来了:日本《刑法》第245条是提示性规定还是法律拟制?如果理解为提示性规定,行为人盗窃、强盗(即抢劫)、诈骗、侵占电气之外的无体物的,也成立相应的犯罪;如果理解为法律拟制,行为人盗窃、强盗、诈骗、侵占电气之外的无体物的,便不成立任何犯罪。在日本,两种对立的观点都有众多的学者予以支持。

例如,支持前者的有团滕重光、中义胜、福田平、大塚仁、藤木英雄等学者,支持后者的有平野龙一、中山研一、内田文昭、大谷实、曾根威彦、平川宗信、中森喜彦、西田典之、林干人、山口厚、山中敬一等学者。笔者认为,无论是提示性规定还是拟制性规定,都是针对法益而言的,当刑法明确将电气视为财物的时候,将这一解释的范围限定为“本章犯罪”。由于没有基本规定这一前提存在,将分则某章的解释作为总体解释,缺乏提示性规定的基本前提要件。因此将其作为总体的提示性规定,只能是实质的目的解释论的一种结果。

2.第198条第4款的规定是拟制性规定抑或提示性规定?对此,我们不妨做一下推演:(1)如果将该款理解为拟制性规定,会引发以下问题:既然该款是拟制性规定,则意味着保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人的帮助行为原本并不属于共犯,不具有共犯的普遍特征,故需要在法律规范一般性规定之外寻找一种例外,这就会导致一个违背逻辑的结果,即一般主体显然与保险诈骗罪的特殊主体之间一般不构成共同犯罪,即使形式上符合刑法总则关于共同犯罪的规定;其次,因为该款是拟制性规定,推而广之,由于其他金融犯罪条款没有类似的拟制性规定,则相关人员故意提供虚假证明文件,为实施其他金融诈骗提供条件也不构成共犯。如此推演的结论显然是荒谬的。(2)如果认为该款是提示性规定,则可以进行以下推演。首先,因为是提示性规定,也就是说只是为了引起司法者的注意,所以不存在对共犯理论的修改问题。

除了保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件,为他人保险诈骗提供条件构成保险诈骗罪的共犯外,其他的与保险诈骗相关的只要符合共同犯罪特征的行为,都可以构成保险诈骗罪共犯。其次,这样的结论维护了刑法体系性、协调性的需要,且不会殃及其他金融诈骗罪的认定,不至于使司法者在罪名判断中陷于混沌。其三,作为提示性规定的必要性在于,《刑法》第229条存在一个提供虚假证明文件罪的罪名,作为提示性规定有助于规范司法。其四,拟制性规定必须满足特殊法益保护之合理性要求。奸淫幼女的行为在刑法中被拟制为强奸罪即为适例。拟制性规定之所以成为拟制,异于基本规定的特征必须是明显的,而第198条第4款并不符合这样的要求。

3.将刑法第198条第4款理解为提示性规定显然更有说服力。虽然同样认同刑法第198条第4款为提示性规定,但仍有看法认为:“立法者之所以在这里进行注意规定,有共谋的,自然构成保险诈骗罪的共犯;没有共谋,但鉴定人、证明人、财产评估人明知投保人、被保险人或者受益人欲进行保险诈骗而提供有关证明文件的,鉴定人、证明人、财产评估人也构成保险诈骗罪,即成立片面共犯。”笔者认为,这一观点认为《刑法》第198条第4款属于提示性规定是可取的,但结论却走向了反面。拟制性规定的内容必须与基本规定的内容存在着不能竞合的部分,否则就不能成为拟制性规定,这意味着只有拟制性规定才存在突破原本法益的可能性,提示性规定则没有这种可能性。

既然第198条第4款本身是对共犯的明示,必然包含着对共同犯罪基本原理的追随(在拟制论者那里,也只是认为在缺乏共同故意的场合是拟制)。而既然与共同犯罪可能存在着部分重合,则拟制论的观点并不具有绝对的说服力。既然认可该款为提示性规定,则不存在突破法律固有之意的可能性,必须遵循原本法益的基本内涵,共守共同犯罪的基本准则。况且,通过一个刑法分则罪名的条文突破刑法总则的基本规定显然也违背了法律的“内在道德”—协调性的要求。此外,我国刑法理论通说已经承认片面共犯存在的普遍性,根本没必要通过第198条第4款的字面含义来加以印证。换言之,如果认可了片面共犯可以适用于共同犯罪,何必强行通过一个分则条款来作为片面共犯的证明呢?从效果来说,即使我们不承认该款属于片面共犯的规定,也并不会导致轻纵犯罪。如果鉴定人、证明人、财产评估人明知对方欲进行保险诈骗而提供虚假证明文件的,可以通过提供虚假证明文件罪或者出具证明文件重大失实罪来规制。

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