劳务者受害责任纠纷

律师观点分析

　　

　　上诉人（原审原告）：李某，男，19**年*月*日出生，汉族，住湖北省襄阳市襄州区。

　　委托诉讼代理人（特别授权代理）：王飞飞，贵州全甚律师事务所律师。

　　上诉人（原审被告）：***建设工程有限公司，住所地：湖北省十堰市

　　被上诉人（原审被告）：卢某，男，19**年*月*日出生，汉族，住湖北省竹山县。

　　被上诉人（原审被告）：***水利水电第八工程局有限公司，住所地：湖南省长沙市天心区

　　上诉人李某、***建设工程有限公司（以下至判决主文前简称为：***公司）因与被上诉人卢某、***水利水电第八工程局有限公司（以下至判决主文前简称为：**八局）提供劳务者受害责任纠纷一案，贵州省黔西县人民法院于2019年3月13日作出（2019）黔0502民初624号民事判决后，李某、***公司均不服向本院提起上诉。本院审理后，于2019年8月20日作出（2019）黔05民终3774号民事裁定，以原判决认定基本事实不清为由，撤销原判，发回重审。贵州省黔西县人民法院重审后，于2020年9月30日作出（2019）黔0522民初6086号民事判决，现李某、***公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　上诉人李某上诉请求：撤销一审判决，改判***公司赔偿李某经济损失1,405,874.46元（上诉金额为344,210.64元）；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）李某的残疾赔偿金应当按照湖北省的统计标准计算，一审法院按照贵州省的统计标准计算不符合法律规定。（二）根据贵州省高级人民法院、贵州省公安厅联合发布的黔高法［2020］100号文件的第一条，对于发回重审的案件，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损解释》）第三十五条所称的上一年度，是指发回重审后一审法庭辩论终结时的上一年度。本案应当按照2020年公布的2019年的统计数据计算李某的各项损失。（三）李某的各项损失应认定为：1、医疗费178,271.7元，同意一审意见。2、误工费按2019年度贵州省农、林、牧、渔业从业人员年平均工资50,757元计算为104,851.45元（50,757元/365天×754天）。3、医疗护理费，计算的期限应当至定残日前一天（即754天），而非按照住院天数，按2019年度贵州省居民服务、修理和其他服务业从业人员平均工资46,821元/年计算为96,720.64元（46,821元/365天×754天），理由如下：（1）襄阳职业技术学院作出的《司法鉴定意见书》，认定误工期、护理期均计算至定残日前一天。襄阳汇驰司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》评定的营养期也是定残日前一天。***公司未申请对误工期、护理期重新鉴定，那么就应当采纳襄阳职业技术学院作出的鉴定意见，认定误工期、医疗护理期计算至定残日前一天，即754天。（2）《误工期、护理期、营养期评定规范（?中华人民共和国公共安全行业标准?GA/T1193－2014）》附录A5：“对于一些损伤后恢复期较长，但已进入调解程序或诉讼程序的，‘误工期、护理期、营养期’评定的上限可以至伤残评定前一日”。（3）上诉人系终身需要护理的，一审支持了定残后的护理费，却对定残前的护理费仅计算住院期间，会导致出院后至定残前的护理费没有计算。4、定残后的护理费：468,210元（46,821元/年×20年×50%），结合李某伤残后需要部分护理依赖的鉴定意见，按2019年度贵州省居民服务、修理和其他服务业从业人员平均工资46,821元/年计算。5、营养费87,200元，同意一审意见。6、住院伙食补助费13,700元，同意一审意见。7、残疾赔偿金383,530.2元（37,601元/年×20年×51%），按2019年度湖北省城镇居民人均可支配收入37,601元/年计算。8、残疾辅助器具费137,042.10元，同意一审意见。9、交通费20,000元，一审支持过低，应当按照上诉人一审主张的20,000元计算。10、鉴定费5,525元。虽然上诉人未提交1,800元的发票，但确已实际产生，且该鉴定系法院委托，对于该鉴定费用的产生是知晓的。11、精神抚慰金20,000元，同意一审意见。12、后续治疗费20,000元，同意一审意见。上述12项费用共计人民币1,535,051.09元。扣除***公司已经支付的医疗费129,176.63元，还应赔偿李某1,405,874.46元。

　　上诉人***公司辩称，李某未举证证明其是城镇居民，其残疾赔偿金应当按照受诉法院所在地的标准计算。导致本案发回重审的原因是李某私自委托相关机构鉴定，导致所鉴定的伤残等级不符合法律程序，因此李某的相关损失的计算标准应当按照第一次庭审法庭辩论终结前的上一年度的标准计算。李某主张的鉴定费系其私自委托鉴定产生的，其鉴定意见已被推翻，费用应由其自行承担。

　　被上诉人卢某辩称，对李某上诉没有异议。

　　被上诉人**八局辩称，李某是***公司的工人，应由***公司承担雇主责任，一审判决正确。**八局已经将案涉而工程发包给具备施工资质的***公司，不存在选任过失，不需要承担责任。对于李某的损失，请求二审按照法律规定计算。

　　上诉人***公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判卢某承担雇主责任或裁定驳回李某的起诉；本案一、二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误、适用法律不当、程序违法，导致裁判结果与客观事实和法律规定相悖，有失公正。（一）一审认定事实错误。1、***公司属于具备用工主体资格的用人单位，与***公司形成直接关系的工人只能是劳动关系而非雇佣关系或劳务关系，且一审认定***公司与李某之间属雇佣关系也缺乏外在的联络表象和内在的授权或者工作指示。2、一审认定***公司与卢某之间系劳动关系错误。***公司承接案涉工程后，于2018年3月6日与卢某达成协议，将该工程分包给卢某，因卢某管理不善，屡发工人受伤事故，***公司于2018年6月28日与卢某达成书面协议解除劳务分包合同，***公司与卢某之间系分包合同关系。**八局提供的卢某的《劳动合同》是为了满足施工人员发放工资虚设的，否则不可能由**八局持有。3、一审认定***公司支付的医疗费金额为129,176.63元错误，***公司实际支付的金额为14万元。4、无任何证据证实卢某是***公司员工，负责员工招录，按照***公司要求在**八局进行培训，卢某实际是李某的雇主。5、一审认定李某和**八局没有过错不当。（二）一审判决适用法律错误。既然一审法院认定李某和卢某是***公司员工，则本案应当按照《工伤保险条例》的规定处理，应当仲裁前置，李某径行要求承担民事赔偿于法无据，一审法院应当裁定驳回李某的起诉。（三）一审驳回***公司的诉讼权利，程序违法。假设一审法院认定李某与***公司属雇佣关系正确，***公司在一审中申请对李某治疗的合理性和必要性进行鉴定，李某延迟提交用药清单，导致***公司直到见到用药清单后才申请鉴定，不能视为***公司故意拖延诉讼而驳回***公司的鉴定申请。（四）**八局默许年迈的李某提供劳务，李某在提供劳务的过程中受伤，违反了***公司与**八局的合同约定，存在选任过失，也应当承担本案赔偿责任。

　　上诉人李某辩称，一审认定***公司与李某系雇佣关系，判决***公司承担雇主责任，认定事实清楚，适用法律正确。1、李某在提供劳务时不必遵守***公司的各项规章制度，与***公司之间是平等的人身关系，且***公司也没有为李某购买社会保险，双方之间并非长期稳定的劳动关系，而是具有一定临时性的劳务关系。**八局提供的卢某与***公司签订的《劳动合同》以及证人证言及***公司在原一审庭审中的自认，能够证明卢某系***公司雇佣的员工，***公司委托**八局代为支付民工工资的委托书及民工工资表模板可以证明卢某的工作岗位是“管理”。李某及一审证人等均是卢某招录进入工地施工，工资由**八局代为支付，因李某入场施工当天就发生安全事故导致受伤而未签订劳务合同，其余人员均与***公司签订了劳动合同。2、***公司没有证据证明其向李某支付了14万元医疗费。3、一审认定李某没有过错并无不当。4、一审未准许***公司对医疗费的合理性鉴定申请符合法律规定。***公司未举证证明该鉴定的必要性，用药清单也非智能李某才能获得，一审认定***公司有拖延诉讼之嫌系公平正义的体现。

　　被上诉人卢某辩称，我和***公司签订了劳动合同，***公司叫我招募工人，我就招募了李某他们，李某他们来了就进行培训和签订劳动合同，上班第二天就出事了。

　　被上诉人**八局辩称，**八局已经将工程依法承保给***公司，工程管理是***公司的责任。**八局的义务是选任合法有施工资质的公司，而非选任农民工，选农民工是***公司的义务。法律并没有限制招募55岁的农民工，且招募农民工是***公司自行把关，与**八局无关。

　　李某向一审法院起诉请求：1、判令被告***公司、**八局赔偿李某各项经济损失共计1,812,614.67元；2、本案诉讼费由被告***公司、**八局承担。

　　一审法院认定事实：2016年11月，被告**八局将其位于黔西县洪水乡夹岩水利枢纽北干渠7标平桥隧洞、平桥隧道、青木树隧洞工程的开挖、支护及砼衬砌工程分包给被告富多建设公司承建。2018年3月9日，被告卢某与被告富多建设公司签订《劳动合同》（实为劳务合同）成为被告富多建设公司的雇佣员工，并负责洪水乡平桥隧洞、隧道工程的工人招录、工地管理等工作。2018年5月25日，原告李某从湖北襄阳老家到黔西本案所涉工地后，被告卢某按被告富多建设公司的要求，将李某及其他案外人带到被告**八局的安全培训场所进行了新员工入场三级安全教育培训及水土保持、环境保护教育培训。2018年5月26日，原告李某进入洪水乡平桥隧洞工程工地务工，在进入该隧道工作约1小时左右，隧道发生塌方，落石砸中李某腰部致其受伤。李某受伤后于当日被送往贵阳市人民医院住院救治，经诊断为：脊椎骨折、胸椎骨折、腰椎骨折、椎管狭窄、脊髓损伤、截瘫、腰椎骨质增生等，李某在贵阳市人民医院住院治疗至2018年7月10日出院，此次住院45天，开支医疗费95576.63元，出院当日转入贵州省人民医院住院治疗至2018年8月8日，此次住院29天，开支医疗费38086.07元。李某于2018年8月8日从贵州省人民医院出院后因伤情原因即转至贵州省人民医院邮电医院住院进行康复治疗至2018年9月12日，此次住院34天，经诊断为：胸12-腰1椎体压缩性骨折固定术后并脊髓损伤、腰1-腰4椎体左侧横突等，支付治疗费26957.47元。出院后于2018年9月16日又转入湖北省襄阳市中心医院湖北文理学院附属医院进行康复治疗至2018年10月13日，此次住院27天，经诊断为：双下肢运动功能障碍、双下肢感觉功能障碍等，开支治疗费17651.53元。2018年11月8日，襄阳市职业技术学院附属医院法医司法鉴定所接受李某之子李维华的委托，对李某的伤残等级及误工、护理、营养期、护理依赖程度及后续医疗费进行鉴定，该鉴定机构于2018年12月6日作出了襄职附医司法鉴定所〔2018〕临鉴字第1327号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：原告李某的脊髓损伤伤残程度评定为5级；其脊柱椎体损伤伤残程度评定为9级；其脊柱椎体附件损伤伤残程度评定为10级；其多等级伤残赔偿指数为65%；误工期、护理期、营养期均为194日；其（终身）护理依赖等级为部分护理依赖（按完全护理依赖费用50%计算），后续治疗费为20000元。该次鉴定，李某支付鉴定费2200元。2019年1月24日，湖北省康复辅具技术中心接受李某的委托，对李某所需的残疾辅助器具费进行鉴定，该中心于2019年2月14日作出了〔2019〕辅助器具鉴定第13号《辅具鉴定意见书》，鉴定意见为：国产截瘫矫形器，目前售价是29000元，助行器，目前售价是380元，轮椅车目前售价是1200元；截瘫矫形器的使用年限是三年一个更换周期、轮椅车和助行器的使用年限是五年一个更换周期；初、再次装配截瘫矫形器及功能训练的时间分别为60天、40天左右；每个更换周期内截瘫矫形器和轮椅车、助行器的维修费是其价格的10-20%；截瘫矫形器、助行器、轮椅车的更换次数按当地诉讼法院人均寿命计算。该次鉴定，李某支付鉴定费1525元。另李某购买胸腰矫形器，支付了费用2800元。

　　本案审理中，被告富多建设公司对李某自行委托鉴定机构所作出了两个鉴定意见均持异议，认为鉴定时机不成熟、鉴定结论不具客观性、系单方委托鉴定、鉴定程序不合法及残疾辅助器具费鉴定机构不具资质等，因此向一审法院申请重新鉴定。经一审法院审查，符合重新启动鉴定条件，于2019年12月13日移送对外委托办公室委托鉴定，因受疫情影响，襄阳汇驰司法鉴定中心于2020年5月16日受理了一审法院的委托，对李某的伤残等级、是否需要护理依赖及护理依赖程度、营养时限、后续治疗费进行鉴定。2020年6月19日，该鉴定机构作出了鄂襄阳汇驰鉴〔2020〕临鉴字第560号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：李某所受损伤，伤残等级分别为六级、十级。自受伤之日起营养期评定至定残前一日，后期医疗费用预估为贰万元（内固定取出）或据实赔付，护理依赖程度为部分护理依赖。2020年4月24日，武汉艾格美康复器材有限公司接受一审法院委托，对李某所需要的辅助器具费用、更换年限、维修费用、赔偿期限等进行鉴定，于2020年5月15日作出了武汉艾格美鉴字〔2020〕第014号《残疾辅助器具费鉴定意见书》，鉴定意见为1、被鉴定人需装配国产普及型膝踝足矫形器，目前价格为8,800元。另需配置：助行器，价格为328元；国产通用功能轮椅，价格为1,200元；2、膝踝足矫形器使用年限为一年，在使用年限内无需维修费。3、助行器、轮椅的使用年限为五年，在使用年限内需维修费用为其价格的10%。4、被鉴定人初次装配假肢需住院装配和康复训练时间为20日左右；再次更换假肢功能训练时间为7天左右。5、以上辅助器具的更换次数，参照被鉴定人所在地人均寿命。以上两次鉴定，被告湖北富多建设公司支付了鉴定费用3,500元。

　　一审法院另查明，在被告富多建设公司几次委托**八局代为支付民工工资的委托书及农民工工资表模板中，被告卢某的工作岗位均记载为“管理”。被告卢某及其他案外人与被告富多建设公司所签订的劳务合同在被告**八局均有备份。其他案外人的工资也由被告富多建设公司委托**八局代为支付。

　　还查明，在原审中，富多建设公司确认已经支付的医疗费用金额为129,176.63元。根据贵州省统计局、国家统计局贵州调查总队公布的2017贵州省国民经济和社会发展统计相关数据，2017年度贵州省城镇居民人均可支配收入为29,080元、农、林、牧、渔业从业人员年平均工资为53,874元、居民服务、修理和其他服务业从业人员平均工资为38,246元、国家机关一般工作人员出差伙食补助标准为100元/天。贵州省2017年度全省人口平均预期寿命为73.78岁。一审审理中，被告湖北富多建设公司以原告李某在住院期间还对伤情以外的其他疾病进行了医治，认为医治伤情以外的其他疾病的医疗费不应纳入赔偿范围，因此申请对原告李某治疗的合理性和必要性进行鉴定。

　　关于本次庭审中，富多建设公司认为李某有责任的抗辩主张。李某系因本案所涉事故致伤造成损害已是不争的事实，且因系在建设中的隧道坍塌落石造成，李某无法事前预料，其对自己受伤无过错，因此无责任。关于在庭审中富多建设公司申请对李某治疗的合理性和必要性进行鉴定的主张，一审法院认为，医疗机构对病人是否患有临床疾病以外的其他疾病进行常规检查是符合诊疗规范的必要诊疗行为，在治疗时将其他疾病纳入治疗也是医疗机构治疗病人的主要疾病应考虑的因素。本案中，富多建设公司对原告李某在治疗伤情时治疗其他疾病的合理性和必要性有异议，因其不能举证证明，且对此事实在本案原一审时其已经知晓，在其对原告李某自行委托进行的鉴定意见有异议申请重新鉴定时亦未对此申请鉴定，因此其有故意拖延诉讼之嫌，故对其在庭审中的鉴定申请予以驳回。

　　关于李某因本次事故造成损伤所造成的各项损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照贵州省统计局、国家统计局贵州调查总队公布的2017贵州省国民经济和社会发展统计相关数据，结合本案证据及查明案件事实，一审法院作如下认定：

　　1、医疗费178,271.7元（含富多建设公司已垫付医疗费129,176.63元），按李某提供的发票计算；

　　2、误工费109,962元（53,874元／365天×745天），因李某未向一审法院提交其他证据证明其近三年的平均收入状况，故按2017年度贵州省农、林、牧、渔业从业人员年平均工资53,874元计算；

　　3、住院期间的护理费14,355.35元（38,246元／365天×137天），按2017年度贵州省居民服务、修理和其他服务业从业人员平均工资为38,246元计算；

　　4、定残后的护理费305,968元（38,246元/年×20年×40%），结合李某伤残后需要部分护理依赖的鉴定意见，按2017年度贵州省居民服务、修理和其他服务业从业人员平均工资为38,246元计算；

　　5、营养费87,200元［（100元/天×754天）（定残之前的营养费）＋100元/天×（20＋7×14）天（初次装配假肢需住院装配和康复训练时间20天加上再次更换假肢功能训练时间7天，按原告所主张的人口平均寿命73.78岁计算，每年更换一次，扣除初次装配的1次，尚需更换14次）］；

　　6、住院期间伙食补助费13,700元（100元×137天）；

　　7、残疾赔偿金296,616元（29,080元/年×20年×51%），按2017年度贵州省城镇居民人均可支配收入29,080元计算；

　　8、残疾辅助器具费137,042.40元{［8,800元×15］（结合鉴定意见，按李某所主张的2017年贵州省人口平均预期寿命73.78岁计算，每年更换一次膝踝足矫形器，需更换14.78次，按15次计算。）＋［1,200元＋1,200元×10%］×3＋［328元＋328元×10%］×3（助行器、轮椅使用年限为5年，使用年限内的维修费用为价格的10%，需要更换3次）}；

　　9、交通费4,000元，因李某提交的交通费、住宿费发票及ETC记账卡消费记录，发票上车辆乘坐人及住宿人均非李某本人，ETC记账卡消费记录也不能证明系因本次事故产生的费用，但考虑到李某因本次事故住院治疗产生交通费是事实，故酌情支持4,000元；

　　10、鉴定费3,725元（2,200元＋1,525元）按李某提供发票计算，其主张金额中有1,800元未提供发票，故不予支持；

　　11、精神抚慰金酌情支持20,000元；

　　12、后续治疗费20,000元。

　　上述1-14项费用共计人民币1,190,840.45元，扣除富多建设公司已经支付的医药费129,176.63元，还应赔偿李某1,061,663.82元。

　　关于李某的各项损失的赔偿标准。李某主张按照2019年度湖北省城镇居民人均可支配收入37,601元标准计算其残疾赔偿金，按照2019年度贵州省居农、林、牧、渔业从业人员平均工资50,757元标准计算其误工费，按照2019年度贵州省居民服务、修理和其他服务业从业人员平均工资46,821元标准计算其护理费的理由于法有据，本院予以采纳。关于护理费，李某的护理费包括了住院期间护理费和护理依赖费，一审法院已经按照20年期计算李某的护理依赖费，李某实际住院治疗137天，主张其医疗护理费应计算至定残日前一天的理由缺乏依据，本院不予采纳。关于交通费，一审法院仅支持李某主张的交通费4,000元的理由已经充分论述，本院予以采纳，不再赘述。关于鉴定费，李某主张的鉴定费系李某单方委托鉴定产生的费用，一是没有完整的鉴定费发票印证，二是该费用的性质为一方当事人的举证成本而非案涉事故造成的损失或可以纳入诉讼费管理的司法鉴定费用，且李某单方委托形成的鉴定意见已经被一审法院委托形成的鉴定意见推翻，李某主张的鉴定费依法不应支持，但鉴于一审法院支持李某主张的该费用后其他当事人没有就此提起上诉，本院亦不作调整。***公司未提供初步证据证明李某在本案中治疗的病情不合理或不必要，且***公司在之前的多次审理程序中未提出该异议，一审法院未准许***公司提出的对李某治疗的合理性和必要性进行鉴定的申请并无不当。李某不认可***公司为其垫付了14万元医疗费用，一审法院根据***公司提供的证据并结合一审庭审核实的情况，认定***公司为李某垫付的医疗费金额为129,176.63元正确。结合一审认定的事实及当事人的意见，本院对李某因本案遭受的各项损失作如下认定：1、医疗费178,271.7元、营养费87,200元、住院伙食补助费13,700元、残疾辅助器具费137,042.40元、交通费4,000元、鉴定费3,725元、精神抚慰金酌20,000元、后续治疗费20,000元，同一审认定意见。2、误工费104,851.45元（50,757元／年÷365天/年×754天），结合李某受伤前实际从事的职业，李某主张按照2019年度贵州省居农、林、牧、渔业从业人员平均工资50,757元标准计算其误工费符合法律规定，本院从其所愿。3、住院期间的护理费17,573.91元（46,821元／年÷365天/年×137天），李某主张按照2019年度贵州省居民服务、修理和其他服务业从业人员平均工资46,821元计算符合法律规定，主张计算754天于法无据。4、定残后的护理费468,210元（46,821元/年×20年×50%），结合李某伤残后需要部分护理依赖的鉴定意见，李某主张按照2019年度贵州省居民服务、修理和其他服务业从业人员平均工资46,821元并按照50%的比例计算符合法律规定。5、残疾赔偿金383,530.20元（37,601元/年×20年×51%），李某主张按照2019年度湖北省城镇居民人均可支配收入37,601元标准计算符合法律规定。以上各项损失共计1,438,104.46元（医疗费178,271.7元+营养费87,200元+住院伙食补助费13,700元+残疾辅助器具费137,042.40元+交通费4,000元+鉴定费3,725元+精神抚慰金酌20,000元+后续治疗费20,000元+误工费104,851.45元+住院期间的护理费17,573.91元+定残后的护理费468,210元+残疾赔偿金383,530.20元）。扣除***公司已为李某垫付的129,176.63元医疗费后，***公司还应赔偿李某1,308,927.83元（1,438,104.46元-129,176.63元）。李某的上诉理由部分成立，本院予以采纳。

　　综上所述，***建设工程有限公司的上诉请求不能成立，依法予以驳回；李某的上诉请求部分成立，对成立的部分依法予以支持，对不成立的部分依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

　　一、撤销贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初6086号民事判决；

　　二、上诉人***建设工程有限公司于判决生效后十日内赔偿上诉人李某各项损失共计1,308,927.83元；

　　三、驳回上诉人李某的其他诉讼请求和上诉请求；

　　四、驳回上诉人***建设工程有限公司的上诉请求。

　　本判决发生法律效力后，如义务人不自动履行义务，权利人可在本判决确定的履行义务期限届满之日起二年内向原审法院或被执行人财产所在地的人民法院申请强制执行。

　　本判决为终审判决。