取货现场抓现行，十一公斤毒品是重刑； 律师介入巧策划，证据不足竟然不起诉。

律师观点分析

案情简介：

2019年11月30日下午，犯罪嫌疑人许X与犯罪嫌疑人李X在长江大学附近配汽车钥匙，期间许X接到沙市区XX菜鸟驿站电话，称有一快递签收。许X要求快递员将快递放在五星三村超市大门旁。不久，许X接到马X电话，马X电话询问许X是否接到快递电话，并且要许X代收快递。许X在开车返回沙市途中，安排李X与张XX联系，相约晚上吃饭，并让张XX先去超市拿快递。18时许，许X、李X驾车到达五星三村超市门口，张XX在抱起快递准备上车时，潜伏在附近的公安机关工作人员当场将三人抓获。

经查过公安机关调查核实，该快递收件人为小山，收货地为湖北省荆州市沙市区XX超市，电话为许X电话。快递为疑似傣香醇的20瓶无色液体，称重净重为12347.6克。对上述液体进行抽样送检，经襄阳市公安局毒品检验鉴定中心检验，20瓶疑似液体毒品检出氯胺酮和羟亚胺，氯胺酮含量为37.3%。

本案于2019年12月2日刑事拘留；因涉嫌犯有运输毒品罪，经沙市区人民检察院2020年1月9日批准逮捕，于2020年1月11日被荆州市公安局沙市区分局执行逮捕。

本案有荆州市公安局沙市区分局侦查终结，以被不起诉人许X涉嫌运输毒品罪，于2020年4月29日荆州市检察院移送审查起诉。因事实不清、证据不足，本院于2020年5月26日第一次退回侦查机关补充侦查，侦查机关于2020年6月24日补查重报；本院于2020年7月23日第二次退回侦查机关补充侦查，侦查机关于2020年8月21日补查重报。本院于9月22日至10月6日延长审查起诉期限一次。

本院认为，犯罪嫌疑人许X主观上明知是毒品的证据不充分确实，达不到起诉条件，适用《刑事诉讼法》第175条第4款之规定、《人民检察院刑事诉讼规则》367条规定，决定不起诉。

概念：

证据不足不起诉是指在案件经过补充侦查之后，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的情况下所作出的不起诉决定。证据不足不起诉的决定只能在经过补充侦查之后才能作出，但补充侦查的次数不是必需两次。（1）人民检察院对于二次退回补充侦查的案件，仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，经检察长或者检察委员会决定，应当作出不起诉决定。（2）人民检察院对于经过一次退回补充侦查的案件，认为证据不足，不符合起诉条件，且没有退回补充侦查必要的，可以作出不起诉决定。

《礼记·王制》记载：“疑狱，汜与众共之。众疑，赦之。”

律师策略：

事发紧急，在当事人徐X被抓获的第二天，许X的父母和同案张XX的亲属在第一时间与律师见面并建立了委托关系。律师在第一时间会见了许X和张XX后，认为虽在现场被抓获，但是确认许X主观明知是毒品而取货的主观犯罪故意难以认定，加上毒品鉴定结论尚未明确。因此，批捕的可能性很大，明确与当事人和家属沟通后，让当事人不要心急，做好被长期羁押的心理准备。

春节前后，疫情突发，整整四个月无法正常会见，加上涉嫌此案的卖家在境外被警方抓获，案件又由湖南某地管辖，湖南警方也来提讯过许X，当事人的焦躁情绪到达顶点。

为保障当事人的合法权益，辩护人通过提出程序瑕疵来拖延案件的办案流程，来引起上级检察院（该案初期由基层检察院办理，后认为本案应该由市检察院审查起诉，遂移交上级检察院）审查起诉部门的重视，该案件由市检察院副检察长马检亲自办理。在第一次顺利沟通并提出五点鉴定结论瑕疵后，案件进入第一次退回补充侦查。在此期间，辩护人通过合法途径了解到，该邮寄毒品的“掩体”是缅甸的一种白酒，而毒品是为了掩盖气味溶解在白酒里。由于第一次鉴定错失了进行毒品含量鉴定，只做了成分鉴定，辩护人通过实验也发现白酒的挥发导致含量变化较大，那么第二次的含量鉴定是否准确存在重大的辩护空间，但为了不过早向侦查机关暴露辩护人的观点，辩护人对此一直没有提出任何异议，直到该批毒品最后全部混合移交相关部门保管准备销毁时，在客观上已经无法再对该品毒品进行含量鉴定时，辩护人第二次与承办检察官沟通后，不得以检察院将本案进行二次退回补充侦查，但已经为时已晚。

在侦查部门第三次将案件移送审查起诉时，整个核心证据发生了客观证据已经无法确定，加上许X及其张XX一直供述不承认明知收货是毒品以及与其他案外人的互相推卸责任，最终本案经市检察院委员会讨论后，最终在2020年10月6日不得以“偷偷地”将已经被羁押近11个月的许X和张XX释放。

工作成果摘录：

第一次案件移送市检察院时，辩护人的观点集中在程序上，提出毒品鉴定程序中所存在的问题，主要法律意见如下：

一、本案中对“疑似毒品”进行鉴定，鉴定程序中存在多处违法行为，所得到的《毒品检验意见书》不得作为本案定案依据

（一）“疑似毒品”送检明显超过法定日期。

根据《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题规定》第三十条对查获的全部毒品或者从查获的毒品中选取或者随机抽取的检材，应当由两名以上侦查人员自毒品被查获之日起三日以内，送至鉴定机构进行鉴定。具有案情复杂、查获毒品数量较多、异地办案、在交通不便地区办案等情形的，送检时限可以延长至七日。查获毒品日期为2019年11月30日，《鉴定聘请书》中得知送检日期为12月11日(卷一第27页)，本案也不属于“送检时限延长7日”的情形，即使符合法定情形，也明显超过了法定送检时限。

（二）卷宗中未附有见证人的身份材料信息。

根据《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题规定》第三十八条规定，毒品的提取、扣押、封装、称量、取样活动有见证人的，笔录材料中应当写明见证人的姓名、身份证件种类及号码和联系方式，并附其常住人口信息登记表等材料。侦查机关所进行的各种程序如，搜查、辨认、查封、扣押、现场称量等都有见证人的签名，但卷宗中却未附有见证人的基本信息，无法确定其是否具备见证人的资格条件。

（三）卷宗中未附有相应的提取、扣押、称量、取样笔录。

根据《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题规定》的相关规定，在对毒品进行扣押、提取、称量、取样时应当制作相关笔录并且有相关侦查人员，犯罪嫌疑人、见证人的签名。但在本案中，均没有以上的文件，整个过程是否合法合规不得而知。

（四）本案中，鉴定机构资格证书以及鉴定人资格证书均已经过期，不具备进行毒品鉴定的资格。

根据《司法鉴定程序通则》第十八条规定，司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定。卷一第30页至32页，显示了鉴定机构的资格证书以及鉴定人资格证书的发证日期为2014年5月9日，有效日期为2019年5月9日，本案出具《毒品检验意见书》日期为2019年12月13日。鉴定机构以及鉴定人资格证书过期后，并没有申请延续，其不具备进行毒物鉴定的资格，无法进行合法有效的司法鉴定。

（五）鉴定人没有采取国家标准，行业标准进行鉴定。

查阅全国标准信息公共服务平台可知，疑似毒品中氯胺酮的气相色谱、气相色谱—质谱检验方法标准号为：GB/T29637-2013；氯胺酮毒品成分的定性及定量分析方法标准编号为：SNT/T440.1—2015。前者为推荐性国家标准，后者为推荐性行业标准。根据《司法鉴定程序通则》第二十三条规定，司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：（一）国家标准；（二）行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术方法。因此按照此规则的顺序对于毒品鉴定中，有国家标准时，应当优先适用国家标准，其次为行业标准。

再者对于鉴定意见，《最高法适用刑诉法解释》第84条规定要着重审查“鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求”，第85条规定“鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的”不得作为定案的根据。本案中，鉴定人员所采用的鉴定标准前者为部门标准，后者为企业标准，均不符合法律的相关规定。除了鉴定机构、鉴定人的资质合法合规外，毒品鉴定的方法也必须符合相关专业的规范要求，才能作为定案的根据。

第三次移送起诉后，针对毒品含量已经在客观上无法鉴定的情况，重点提出：

一、《毒品检验意见书》只有成分鉴定，没有含量鉴定，并且现在也无法进行含量鉴定。

《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题规定》第三十三条规定，具有下列情形之一的，公安机关应当委托鉴定机构对查获的毒品进行含量鉴定：（二）查获的毒品系液态、固液混合物或者系毒品半成品的。《毒品检验意见书》中的鉴定意见，从20瓶无色液体中检出“碌胺酮”和“羟亚胺”成分，但却没有这两种成分的含量数据。本起案件中，疑似毒物含有两种毒品成分，对于含有二种以上毒品成分的毒品混合物，应进一步作成分鉴定，确定所含的不同毒品成分及比例。毒品的含量直接决定着毒品的数量，而毒品的数量对于整个毒品案件的定罪量刑至关重要。不能在未确定毒品含量的情况下，以查缴的疑似毒品的数量直接作为本起案件毒品数量进行定罪量刑此案的毒品为液体，不能直接把液体的重量视为毒品的重量，这样明显违背了罪行法定原则，导致罚不当其罪，不利保护被告人的合法权利。

在案发超过九个多月期间，侦查机关未对本案疑似毒品进行含量鉴定，程序已经严重违法，最重要的是，本案毒品的载体是饮用型白酒，在未进行有效保存的情况下，酒精挥发严重，严重影响含量指标，现在客观上无法确认出案发时查获的疑似毒品的含量值，对本案定量的最重要的证据标准无法获取，案件存在巨大且无法弥补的证据瑕疵。

二、鉴定意见只通知张XX，未通知其他犯罪嫌疑人，程序违法。

《刑事诉讼法》第一百四十八条规定，侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。但卷宗中只看见了张XX签名的鉴定意见通知书，未见到其他犯罪嫌疑人的鉴定意见通知书。许X等犯罪嫌疑人并不知道知道毒品的重量、成分及其含量。毒品的鉴定结论关乎整个毒品案件的定罪量刑，侦查机关有权利保障犯罪嫌疑人知情权，告知其毒品的鉴定结论，维护犯罪嫌疑人的相关合法权利。

典型意义：

长期以来，司法机关对于抓获交易现行的犯罪一般都以有罪认定，并且判处比率非常之高，但是本案的不起诉，在全市公安系统引起了较大的反响，不仅召开了一次专项学习会议，将本案作为侦查机关的典型失败案例予以研讨，并将本案的主办侦查员某副所长调离一线侦查岗位，辩护人也是收到了大量的公安机关的电话询问。

回顾思考：

• 刑辩律师要具有敏锐的预见性和洞擦力。

刑事案件的办理，尤其是重大刑事案件或者办案周期较长的刑事案件的办理，需要辩护人的规划：既需要辩护人依据案件基本事实和证据来提出有理有据的辩论观点，又需要辩护人能够对整个案件流程的预见性，在重要时间段作出前瞻性的布局，甚至关键点抛出“撒手锏”来改变整个案件的走向。本案就是在量刑的关键鉴定结论被破坏且客观上无法被固定后，辩护人再适时提出来，就可以达到水到渠成的效果，节省了大量的精力成本。

• 刑辩律师善于借力。

鉴于中国刑事案件的绝大部分证据都是由侦查机关收集，辩护人由于刑事风险的原因一般也不便于取证。就目前的客观事实而言，社会的发展已经非常快速，刑事侦查的证据固定也早就取得了巨大的进步，辩护律师的证据质疑也是被大大的压缩了，但是由于案件最终还只能由具体的侦查人员来办理，很多案件还是不免得留出了一些瑕疵，虽然不是所有的瑕疵都是辩点，但是有效的证据辩护观点一定基于证据瑕疵。作为刑辩律师，如何有效的顺势而为，在侦查机关的证据里寻找和提炼出有利于当事人的证据，甚至起到“以子之矛攻子之盾的”效果。

律师简介：

胡明波律师，大学工学学士学位，大学毕业后在部委从事公务员三年。2007年一次性通过司法考试后执业从事律师工作。代理了多起公安部督办刑事案件和最高人民法院、省高院、省检察院指定的刑事案件。现担任北京XX权高级合伙人、刑民交叉部主任。执业专长专注在死刑辩护、毒品犯罪和合同纠纷。