周晨律师
律师观点分析
【基本案情】
张某应聘某公司的部门主管一职，经面试后于2016年2月被该公司录用，月薪31500元。入职后，双方签订了2016年2月14日至2019年2月13日的书面劳动合同，劳动合同期满后，张某继续在该公司任职，但一直未续签书面劳动合同。2021年6月17日，公司以张某不胜任工作为由解除劳动关系。
1、2021年7月第一次诉讼：张某在2021年7月20日申请劳动仲裁，要求与公司恢复劳动关系，继续履行劳动合同以及支付2021年6月18日至2021年7月20日工资。2023年5月11日，终审判决认定公司解除行为违法，判令双方恢复劳动关系及支付2021年6月18日至2021年7月20日工资。
2、2023年6月5日第二次诉讼：公司支付自2021年7月21日至2023年6月6日期间的工资72万余元。公司对此不予认可，表示上述期间张某并未向公司提供任何劳动，且第一次判决生效后，公司已按照生效法律文书履行了相应义务，也为张某提供了岗位，但是张某未到岗上班，其无权获得相应的工资。
庭审中，公司提交了2023年5月22日发给张某的邮件，内容如下：由于公司业务调整，张某所在的原岗位已取消，现将张某的岗位调整为行政助理，月薪为8500元。次日，张某回复公司：1、本人不同意公司的调岗行为，请公司按照生效判决履行；2、请公司补发本人自2021年7月21日至2023年5月11日期间的工资717620.69元；3、请公司恢复本人的门禁权限并开通公司邮箱及公司办公系统账号。公司未对该邮件进行回复。
【审理结果】
经过仲裁、一审、二审后，最终法院支持了张某2021年7月21日至2023年6月5日期间的工资72万余元的请求。
【裁判观点】
生效判决认定公司违法解除劳动关系，并判决用人单位继续履行与劳动者的劳动合同，用人单位应当就违法解除行为给劳动者造成的工资损失进行赔付。
本案中，公司2021年6月17日作出的解除行为，在2023年5月11日被生效判决认定为违法解除，并要求与张某恢复劳动关系，继续履行劳动合同。张某自解除日期至生效判决这段诉争期间未实际提供劳动关系的原因不能归结于张某，是由于公司违法解除造成，因此，公司应当向张某支付诉争期间的工资。
至于判决生效后的工资是否应当支付，争议焦点在于生效判决确认双方继续履行劳动合同后，是否存在公司未提供工作条件导致张某无法正常提供劳动的情形。公司主张提供了岗位，张某未到岗工作，但结合公司向张某发送的邮件来看，首先，公司以岗位取消为由通知张某调岗调薪，但仅仅提供了一份通知邮件，并未提供其他有效证据证明张某的工作岗位已经不存在了，公司的调岗行为缺乏合理性；其次，张某提出恢复门禁、办公权限等要求，公司不予回复。公司无法充分证明已为张某提供了工作条件，张某未到岗工作是由于公司导致的。综上，法院判决支持了张某关于支付工资的请求。
【汇总】
司法实践中，在用人单位违法解除劳动合同，员工主张继续履行的情况下，继续履行期间按何种标准支付，各地的规定不尽统一。
1、北京市曾经在《高院会议纪要一》中规定 “应按以下原则把握：（1）用人单位作出的处理决定仅因程序方面存在瑕疵而被依法撤销的，用人单位应按最低工资标准向劳动者支付上述期间的工资；（2）用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的，用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。”但是该纪要自2024年4月30日起不再执行。
2、《上海市企业工资支付办法》中明确“其标准为企业解除劳动合同前12个月劳动者本人的月平均工资乘以停发月数。双方都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任”。该文件的有效期至2026年8月15日。
3、《广东省工资支付条例》规定“其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资。”
4、《天津法院劳动争议案件审理指南》规定“本条规定的工资损失，是指用人单位违法解除劳动合同之日前劳动者十二个月的月平均应得工资，劳动者在该用人单位工作不满十二个月的，按照实际工作月数计算月平均工资。该工资数额高于本市公布的上年度职工月平均工资三倍的，应当按照职工月平均工资三倍的数额确定。上述工资数额无法查明的，以劳动者所在行业平均工资为准。”
5、山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省劳动人事争议仲裁委员会关于适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》和《中华人民共和国劳动合同法》若干问题的意见（ 鲁高法〔2010〕84号规定“劳动者在仲裁、诉讼期间的劳动报酬应当按用人单位违法解除劳动合同前劳动者提供正常劳动应得工资计算。”
6、《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》规定“如果在一审宣判前，原劳动合同期限已经届满的，则一般不支持劳动者关于继续履行劳动合同的请求。对劳动者主张停发工资日至劳动合同届满日期间的工资损失，应按劳动者被停发工资前十二个月的平均工资确定。”
7、《辽宁省工资支付规定》规定“其工资标准为本市同期在岗职工的平均工资；劳动者本人工资高于本市同期在岗职工平均工资的，按照劳动者本人前12个月的平均正常工作时间工资计算。”