董保华再论不能胜任解除劳动合同之难

董保华再论不能胜任解除劳动合同之难

　　2016年12月2日在“新业态下劳动关系的挑战与应对”研讨大会上，面对200位来自北京、台湾、上海的学者、法官、政府官员、企业实务工作者，笔者在题为“从大数据角度看‘不能胜任’诉讼与绩效考核之间的冲突与协调”的发言中，介绍了我们团队的一个统计数据：因不能胜任解除合同，用人单位的胜诉率极低。

　　《解除之殇》一文的表述是：“分析的数据结果是戏剧化的，按董教授的原话是‘漫画’版的”。中国劳动法网从其服务于企业的角度进行解读，“将董教授的发言归纳为一句话，就是“不能胜任解除在北京已死，在上海苟活。”

　　“漫画版”讲的是不能胜任的法律规定在司法实践中以极其夸张的方式得以执行。“已死”、“苟活”讲的是企业应当避免使用这一条款，角度显然并不完全相同。两者从不同角度强调不能胜任的解除难。

　　据说《解除之殇》阅读量已经过万。当然，这样的文章照例也会招来一批“拍砖”者。在中国大凡触到体制痛点并进行一些有意义的尝试时往往都是这样的反应。从劳动合同法公开讨论以来的十年，笔者关于劳动合同法的每一个认识，大体都经历了这样的过程。有人说本人发现中国问题时非常高兴，这只能算是以己之心度人之腹。其实，“不幸言中”是本人十年来的不断的表态。有趣的是，每次针对本人的激烈批评，稍加梳理，便会发觉对方往往是以“歪打”的方式，来论证本人的正确性。十年来本人的许多观点都是在这种爱恨交加的变奏曲中得以应验。这次会例外吗？我们不妨看看“拍砖”者是如何来帮助笔者完成论证的。

　　本人的报告是针对劳动合同法第40条第二项中“不能胜任”法条在现实生活中的使用情况来进行检索和分析的，得出的结论是单独以这一法条来断案，法官往往判企业输，以我们收集的案件看，北京的胜诉率只有0.55%，上海只有6%。这样的数据可以称之为解除难到了“漫画版”。不能胜任转化为协商、试用期、客观情况变化、违纪，胜诉率才会提高。本人特别注意了转化为违纪案件后的胜诉率，无论北京还是上海都接近了30%。在笔者看来，这是一种不正常的情况。

　　对于本人上述观点的攻击，由近及远，大概可以分为三路批评者。然而，当我面对三路奔袭而来的批评者时，竟然发现都是打着批评本人观点的旗号，来为本人助阵。我们不妨一路路分析。

　　先看第一路，其观点可以概括为：以案例为武器，对本人上述报告的结论进行批评。出于反驳笔者的目的，批评者提出了林林总总的各种观点和证据。归纳起来，大体有四：其一，有人举出窦法官参与的几例案件(以下简称窦法官案)，特别强调其中一例是“员工不胜任工作被解聘，法院判决解除合法!”。其二，某学者花了力气找出几个北京企业胜诉案，来证明企业的胜诉率没有那么低。其三，某律师公布企业的胜诉率有43%之高。其四，有人干脆断言，各类案件根本不可能转化。我们不妨沿着批评者的轨迹来进行分析。

　　首先，“罕见案例”透彻的说明不能胜任的解除难

　　就上述第一点批评而言，窦法官那例被称为“罕见案例!说理透彻!”的企业胜诉案，也是笔者12月2日大会现场进行重点分析的案例。在这起大家公认为是企业胜诉的案例中也存在着协商解除的因素。案情大体是2013年8月邱某入职，由于考核未达标，一年多的时间内多次调岗。一审法院判决中指出，员工自述2014年11月6日双方协商解除劳动合同，公司愿意支付经济补偿金。二审法院判决：“公司多次对邱某调岗调薪，且员工调动通知单及员工离职申请表均显示邱某不能胜任工作。公司以邱某调岗后仍不能胜任工作为由解除与其的劳动关系，符合法律规定。”

　　这究竟是一起双方协商解除案，还是企业以不能胜任为由的单方解除案？一审判决的五元诉讼费是双方各半承担，二审判决十元诉讼费是员工承担。本人是从宽将其认定为企业单方解除案。正是由于这一胜诉例，使我们得出北京181件案件中，有0.55的胜诉率。

　　中国劳动法网认为这起案件不应当算是单方解除案。这一看法是否有道理？可以结合窦法官案另一例判用人单位败诉的案件来认识。

　　法官认为在考核指标难以量化的情形下用人单位的考核依据“应当建立在考核实施之前即以预设的考核程序之上”，法院和仲裁部门在认定考核结果的实体依据时“应当慎之又慎”。结合具体案件至少应当有七项考核程序，即：一是完成双方以文件形式规定工作计划；二是部分员工与负责人共同制定的绩效指标(KPI)；三是部门负责人建立绩效台帐或月报制度；四是绩效评分依据；四是绩效汇总表经领导确认后交人力资源部；五是总办核定最终考评结果；六是考核结果公布后的反馈面谈并填写书面材料；七是对考核异议者申诉的协调处理及最终处理。

　　法院对这七项考核程序逐项审查，认定在程序有缺失的情形下“对考核结果之正当性予以否定”，窦法官案将这样的判断标准概括为“程序正义”。用人单位显然并未通过这一“程序正义”的审查标准。如果上述那例企业胜诉案中没有双方协商解除的因素，用人单位能够通过如此严厉的“程序正义”审查标准吗？法院会判企业单方解除胜诉吗？中国劳动法网在《解除之殇》中做出了否定性回答。然而，如果窦法官这一判例被划入双方协商解除，则北京就会出现不能胜任单方解除案企业胜诉为零的情形。这也是他们作出北京为“零”表述的原因。

　　我们不妨回到“罕见案例!说理透彻!”的评语，其实从“罕见案例!”这一称赞本身也可看出，无论是胜诉率在0%，或者0.55%，以不能胜任法条为解除依据，用人单位在北京要取得胜诉，确实可以称得上是“罕见”；所谓“说理透彻”，透彻说明的道理其实是：如果没有一支常设的取证队伍，你是很难通过“程序正义”的审查。这位窦法官是在不能胜任上勇敢判出企业胜诉的法官，本人对他充满敬意。即便是这样的一位勇敢的法官也认为：绩效考核程序应当具有“公开透明且便于第三方评判的属性”。世界上有哪一种绩效管理程序能完全与之符合？

　　360度考核强调考核者可以是被考核者的上级，下属，同级和外部考核者，如供应商和客户等；KPI绩效考核提出了客户价值理念；基于BSC的绩效考核考虑了内部和外部客户。这些世界通行的考核方式恐怕要达到“公开透明且便于第三方评判的属性”都还是不够的。“不能胜任”这一直接对接企业绩效管理的法律条款，正在起着抑制企业绩效管理自主权的作用。可见，分析窦法官的判例，只能强化笔者“不能胜任的解除难”的结论。

　　其次，员工不能胜任时如果能够转化成其他案件则用人单位可以提高胜诉率

　　就上述第二点的批评而言，为了证明企业胜诉率并不低，某位大学教授拿出了四个提到不能胜任的北京案例，其中有两个案件是企业胜诉的，她想以此来证明在不能胜任案件中企业败诉率并不低。

　　稍微懂点劳动法知识的人都知道，企业行使解除权有多种形式，《劳动合同法实施条例》将其概括为十四种之多。在本人分析团队成员于海红的文章中，对于该学者找来的四个案子的情形进行了回应，虽然都有不能胜任的情节，但有的是试用期解除，有的是客观情况变化解除。在窦法官案中也存在类似情形。《解除之殇》一文中其实介绍了本团队的统计方法。“将北京和上海涉及‘不能胜任”关键字的各500多个解除劳动关系案件进行分析后得出的。剔除了里面的非不能胜任解除案件”，北京还剩181件不能胜任解除案件，上海有210件不能胜任解除案件。这一剔除工作是否彻底？恐怕未必很彻底。

　　从上述窦法官案的分歧中便可看到，这一剔除工作存在着从宽掌握与从紧掌握的区别。我们基本上是按照从宽掌握来把握的。如果从严掌握，不能胜任解除胜诉的比例会更低。中国劳动法网认为应当从紧掌握，也才有了上海胜诉率实际低于5%说法。至于那位教授提到的案子，完全是以别的理由解除的，自然不在我们讨论的范围之内。这位急于否定的教授显然未将《解除之殇》这篇短文看完便开始批评了，以致于连批评对象都没有搞明白。

　　尽管如此，这位教授对于论证本文的观点还是有贡献的，那两例也存在着不能胜任的情节，但当用人单位选用客观情况变化解除或者不符合录用条件解除时，得到了法院支持。恰恰证明了笔者所说的案件逻辑，当着员工不能胜任工作时，如果能够转化成其他案件则用人单位可以提高胜诉率。需要知道这种转化是一项复杂的技术活，一般需要比较高的法律知识。绩效管理在大部分国家只是HR和业务部门的一项工作，在中国则是法律含量很高的一项工作。其实很多案件的败诉，恰恰是没有进行这种有效转化，以原生态的方式应诉，因此无法通过法院“程序正义”的严格审查。

　　就上述第三点的批评而言，有位律师发布了企业有43%胜诉率的见解，事实上算上各类转化的案件恐怕也难以达到这一数据。事实上，这一数据提出时便遭到现场律师同行嘲笑，同行认为“4.3%还差不多”。这位律师的数据来源于某一本书，确实不排除这是一次印刷错误。

　　有两个依据可以说明这一点：其一，2015年北京朝阳区劳动争议中，企业的胜诉率为21%，43%显然是大大高于平均胜诉率的，这是不太可能的。其二，除了我们对北京、上海两个特大城市的统计外，君合律师事务所对2014、2015年全国司法判例统计及研究结果，统计案例共336个，其中，法院最终认定用人单位合法解除的判例仅21件，胜诉率仅分别为8.4%和4.1%。(见本人公众号中《因不能胜任工作解除劳动合同的难度与路径》一文。)

　　最后，劳动争议案件转化的“能不能”与“该不该”

　　就上述第四点批评，对于劳动争议案件转化的“能不能”问题，有位律师认为：劳动争议案件根本不可能进行解除理由上的转化。事实上，案件统计告诉我们很多具有不能胜任情节的案件，往往是以客观情况变化、试用期甚至于违纪这样的理由来进行解除的，当然也存在着违纪案件向不能胜任的转化。

　　本人特别关注的一类现象是不能胜任案件与违纪案件的相互转化，《解除之殇》中其实有简单的介绍，北京有38件，上海有29件转化案件。实现这样的转化，用人单位的胜诉率会大幅度的提高。这类案件中，在北京，企业的胜诉率是29%；在上海，企业的胜诉率是31%。12月2日现场我们不仅对这类案件转化数据进行介绍，也简单的介绍了不能胜任向违纪转化的基本技巧。

　　《解除之殇》一文中也有报道：此类案件中，企业往往与个人都会进行一个时间较长的博弈期，互相等待对方出现错误，劳动者在丧失耐心的情况下时常会做出违反规章制度的举动，此类案件前期操作高度精细化，一般没有专业人士指导，企业无法自行操作。

　　当然，如果这位律师的问题，从“能不能”换成“该不该”则是提出了一个有意义的问题，这是笔者也高度关注的问题。12月2日的会议上本人是以“现状”、“原因”、“问题”、“对策”四个标题来发布的。“劳动争议案件的解除理由的转化”是作为“问题”提出来，当然是强调不该有这种转化形式。

　　对员工而言，使本可以获得的补偿金化为泡影，背负违纪的名义也会影响下一份工作的背景调查；对于用人单位而言，本应当以绩效管理方式解除的员工，要投入各种成本转化为违纪案件，而且还要冒违法解除，双倍赔偿的风险。可以看到不能胜任诉讼中企业的低胜诉率，高转化率，正在形成用人单位与劳动者的双输局面。

　　在不能胜任解除中用人单位与劳动者形成了双输局面，是我们要关注这一问题的根本原因。问题是：我们为何会走上这种双输的局面？不妨回看一下法官对于“程序正义”的解释，如果不能胜任的举证成本超过了违纪举证的成本，客观上就使企业努力转向违纪的证明。

　　现实生活中，我们的很多好心最后常常办的是坏事。当然，法官只是规则的执行者，无法要求他对规则产生的社会效果承担责任。有人提出这只是司法判例中的统计结果，加入一些代理、仲裁、调解等其他原素，是不是会使问题得到改观呢？这是我们明天要讨论的话题。