“末位淘汰制”能否作为单方面解除劳动合同的条件

【案情摘要】

2008年1月，刘某进入某公司工作，劳动合同约定刘某从事销售工作。公司通过公示将规章制度告知刘某，其中绩效管理办法规定原则上考核为C2则为不能胜任工作。2009年下半年及2010年上半年刘某考核均为C2，公司认为刘某不能胜任销售工作，在支付了部分经济补偿金的情况下解除劳动合同。刘某认为公司违法解除，提出仲裁，仲裁裁决公司支付违法解除合同的经济补偿金41378元，公司不服向法院起起诉。

【法院处理】

一审认定公司违法解除，按照经济补偿金的2倍支付赔偿金41378元。二审维持一审判决。

【最高法院民一庭倾向性意见】

综上，如果存在“末位”考核制度的，用人单位必须将“不能胜任工作而处于末位”和“胜任工作却处于末位”情形区分开来。如果劳动者确实不能胜任工作，用人单位须对其进行培训或者调整岗位，劳动者仍然不能胜任，则用人单位可以依法解除劳动合同；如果劳动者仅仅是业绩居于“末位”而并非不胜任工作，则用人单位不能依据“末位淘汰制”单方面解除劳动合同。

★ 劳达操作提示

就本案来讲，争议焦点是刘某考核结果为不能胜任能否直接解除劳动合同，实践操作中，用人单位如何合法有效处理“不能胜任”问题，我们提示如下：

首先，根据劳动法律规定，劳动者不能胜任工作，用人单位首先是要对其进行培训或调岗，如仍不能胜任，才能解除劳动合同，此时需要提前一个月通知或支付代通金，并需要支付经济补偿金，由此，当员工考核结果为不能胜任时，用人单位不能直接解除劳动合同的；

其次，只有保证绩效考核依据本身合法有效，才能保证“不能胜任”结果的有效性，进而方可理清“末位”与“不能胜任”的关系：

（一）既“末位”又“不能胜任”的，用人单位不能直接解除，需要对员工进行调岗或培训，如仍然不能胜任的，可按照法律规定实行单方解除；

（二）虽“末位”但“能胜任”的，单位就更不能直接解除劳动合同了，此种情形，用人单位可从员工的绩效评级等方面采取相应处理办法，或与员工协商变更劳动合同内容（如岗位）进行处理；

第三，用人单位可与员工在劳动合同中对“末位”进行约定，如经考核处于“末位”可以直接对其进行调岗。那么实践中，该员工如果经考核处于“末位”单位就可以直接对其进行单方调岗了。