（2014）蓝行初字第00009号行政判决书；（2015）泰中行终字第00025号行政判决书。劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。鉴于当前我国建筑施工领域内，建筑施工方将工程部分或者全部转包或分包给“包工头”，由包工头招用人员完成工程任务的现象大量存在，该规定为从事建筑施工的大量农民工维权提供了有效指引。然而，“用工主体责任”毕竟不是“劳动关系”。劳动者申请认定工伤，劳动行政部门通常要求提供跟单位之间存在劳动关系的证据。因此，一旦发生工伤，需要具备用工主体资格的用人单位承担工伤保险责任时，劳动者往往因为无法举证证明跟用人单位存在劳动关系而陷入困境。
本文以两例因劳动行政部门作出工伤认定决定而起的行政判决为例，浅析在建筑施工领域用工主体责任与劳动关系的分离。
2011年，河北某公司中标西商高速部分桥梁伸缩缝工程，将部分工程转包给程某。陈某通过他人介绍到程某处工作，在给工地送饭时因三轮车发生故障而摔伤。后人社局依据《工伤保险条例》第十四条（五）项的规定，认定陈某所受伤害为工伤。河北某公司向法院提起诉讼，请求撤销该决定。法院审理后认为人社局在作出工伤认定决定时未搜集双方劳动关系存在的证据，属于查明事实不清，判决撤销人社局工伤认定决定。
扬州某公司将其承包的部分水电工程分包给卞某，卞某又转包给刘某，刘某聘用成某从事水电工工作。2012年4月14日，成某骑二轮摩托车前往另一工地取水电材料，发生非成某主要责任的交通事故而受伤。人社局认定成某为工伤，由扬州某公司承担工伤保险责任。该公司遂起诉。法院依据 《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十条规定，“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包人不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包人承担工伤保险责任”，判决驳回扬州某公司诉讼请求。两个案例，内容基本相同，都是在建设施工领域，拥有合法用工主体资格的用人单位将工程分包给自然人，自然人招用劳动者，劳动者在工作过程中受伤害。但在劳动者申请认定工伤上，却出现了巨大的差异。案例一中，法院坚持劳动关系存在为认定工伤的前提，没有确定劳动关系，工伤无法认定，判决撤销人社局未经劳动关系仲裁确认的工伤认定决定。而案例二中，两审法院均未以劳动关系存在为认定工伤、要求用人单位承担工伤保险责任的前提，直接对人社局工伤认定的决定予以维持。建筑施工领域，包工头揽活、招用农民工的现象普遍存在。这些被包工头招来的劳动者，工作过程中一旦受伤，能不能认定工伤？如何认定工伤？围绕工伤认定是否必须以确认劳动关系存在为前提，出现了两种不同的结果，代表了在司法实践中两种不同的理念。对此，笔者发表以下观点。
第一，劳动者与具有用工主体资格的发包单位之间不存在劳动关系。依法，劳动关系自实际用工之日起建立。但这并不意味着一旦实际用工，劳动关系就必然存在。依据《劳动合同法》第三条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条，建立劳动关系必须以双方达成合意为基础，即一方愿意以劳动法中用人单位的身份自居，另一方愿意以劳动法中劳动者的身份提供劳动、接受用人单位管理和约束。而在建筑施工领域，拥有用工主体资格的发包方，主观上没有与具体劳动者建立劳动关系的主观愿望；客观上，其对劳动者的招用、考勤管理、支付劳动报酬等并不负责。所以依据劳动法理论，不宜认定劳动者与具有用工主体资格的发包方之间存在劳动关系。对此，《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】42号）第五十九条对此予以明确：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。
如案例二所述，劳动行政部门在认定工伤的时，并未认定成某与扬州某建设公司之间存在劳动关系，而是依法认定由扬州某公司承担工伤保险责任。工伤保险责任或者用工主体责任，并不等于“劳动关系”。劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，将承担用工主体责任与劳动关系相分离，是劳动法社会法属性的体现。通常，存在劳动关系是单位承担工伤保险责任的前提。但是在建筑施工领域，违法分包或者转包现象普遍存在，而法律一时又难以杜绝。发包单位将工程转包，降低管理及用工成本，享受经营利益；劳动者提供劳动，却承担全部的用工风险；发包单位和劳动者之间，权利义务严重失衡。因此，利用立法手段，规定具备用工主体资格的转包或者分包单位承担用工主体责任，对劳动者权益予以倾斜保护，在劳动者和发包单位之间实现利益再平衡。此时就出现了用工主体责任与劳动关系的分离。但这只是在特殊情况下法律的特殊规定。并未完全否认享受工伤保险待遇必须以劳动关系存在为前提的立法原则，与劳动立法对劳动者实行倾斜保护的立法原则一脉相承。综上，在建筑施工领域，当建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者在工作过程中受伤，在认定工伤的过程中，劳动行政部门应当依据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，直接认定由具有用工主体资格的发包人、分包人或者转包人承担用工主体责任之工伤保险责任。当然，本文只针对该如何认定工伤而论。若劳动者因双方不存在劳动关系而工伤认定无望，此时还可以以《劳动合同法》第94条 “个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定为依据，直接以具备用工主体资格的“包工头”前一手和包工头为被告，直接向人民法院提起损害赔偿的民事责任。
