【办案随笔】关于违约金和定金并用

在司法实践中,房屋买卖合同中的定金一般视为违约金性质，只要违约，当事人就可以选择适用，不以产生损害结果为前提条件，即只能择其一主张，不能并用。

但在合同中同时约定有违约金与解约定金时,鉴于解约定金与违约金各有不同的功能，两者是可以并用的，虽然目前尚无法律层面的明确规定，但此裁判观点在实践中已有部分地方法院所采纳，如：

《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见(试行)》第二十三条规定：

当事人在房屋买卖合同中对定金性质约定不明的，不应视为解约定金。

房屋买卖合同中同时约定了解约定金和违约金，当事人一方已构成违约的，在约定条件成就时解约定金处罚与违约金可以同时适用。

此处限定为解约定金，同时约定解约定金和违约金并用；在于解约定金的功能是使行使合同解除权的一方负担一定的代价,以使合同解除权的行使更为谨慎；而违约金的功能在于弥补守约方因违约造成的损失。

两者的功能不同,两者并用不会如同立约定金、违约定金与违约金并用那样，造成守约方获得双份补偿,从而使守约方因违约方违约而受益。