【办案随笔】城市住宅平房未经审批翻建、改建、扩建的，是否可以继承？

对城市住宅平房未经审批翻建、改建、扩建的，是可以继承的，具体如何处理继承房屋及分割使用的主张，在北京市高级人民法院作的关于审理继承纠纷案件若干疑难问题的解答中有涉及，即：“作为遗产的城市住宅平房未经审批翻建、改建、扩建，没有取得新的产权证或者经明确无法办理新产权证，继承人要求继承该房屋，如何处理？作为遗产的城市住宅平房未经审批翻建、改建、扩建，没有取得新的产权证或者经明确无法办理新产权证的，继承人要求继承该房屋及分割使用的人民法院应予支持。但人民法院应在判决中明确，该判决不作为拆迁补偿依据并明确对于该房屋是否属于违章建筑、能否取得房产证、应由相关行政主管部门依相关规定确定。”

依《继承法》第3条规定:遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：

（一）公民的收入；

（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；

（三）公民的林木、牲畜和家禽；

（四）公民的文物、图书资料；

（五）法律允许公民所有的生产资料；

（六）公民的著作权、专利权中的财产权利；

（七）公民的其他合法财产。

被继承人所有的城市住宅平房应属该条第（二）项的“公民的房屋”范畴，属于遗产范围；但是，正常情况下城市住宅平房翻建、改建、扩建的，是需经过一定的行政审批手续的，在对原有平房进行重大改建的，依学者及审判实践观点，是可以，是可以认定重新建房，当然需要重新申请房屋权属登记，即取得完全独立的房屋产权。

但是，在未取得新的房屋权属证书，或客观上无法取得新的房屋权属证书的情况下，未正常办理行政审批手续情况下的改扩建平房，是否必然失去成立所有权的资格，有学者主张《物权法》并没有明确规定此类房屋不成立所有权，如西南政法大学大学黄忠教授曾发表“《物权法》并未否定违法建筑的所有权地位”文章，对于《物权法》第30条 “因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”规定进行论述：

“在解释论上，我们认为不宜将《物权法》第30条理解为是对违法建筑之物权地位的绝对否定，毋宁理解为是赋予法官在个案中依据建造行为所违反的具体规范的目的，就违法建筑的物权法地位作出独立判断的权力。由于违法建筑之物权法地位的判断问题其实内涵的是公权与私权的关系协调问题，自需接受比例原则的指导。具体而言，违法建筑虽然因为违反了建筑管制的规范，从而涉嫌对公共利凎的损害，但因建筑管制规范的目的只需限制违法建筑的具体利用即可达成，并无完全否定其所有权地位之必要，故以违法为由绝对地否认违法建筑的所有权地位有不当连接”之嫌，难谓均衡。即使违法建筑因损害公共利益而无法补正，必须没收，甚至拆除，但该结果仍与承认违法建筑的所有权地位间无必然矛盾。相反，自逻辑而言，承认违法建筑的所有权地位反而更容易与违法建筑的补正、没收以及侵权责任的承担等结果相契合，甚至还有助于建筑管制规范的落实。可见，无论建筑管制规范的目的为何，承认违法建筑的不动产所有权地位都属恰当。”基于认同黄忠教授所持观点，另鉴于《物权法》并无对此类房屋取得所有权的禁止性明确规定，认为不应否定此类房屋被继承及分割使用的权利。

当然，如北京高院在前述解答中所述，人民法院应在判决中明确，该判决不作为拆迁补偿依据，以避免对该类房屋予以确权；并应明确对于该房屋是否属于违章建筑，能否取得房产证，应由相关行政主管部门依相关规定确定，毕竟确认城市建筑是否属于违法建筑是建设行政主管部门的职责范围，而非属于人民法院的受案范围。