案例判解||房产代持协议不能对抗法院强制执行（二）

【评析】
作为执行异议之诉案件，本案执行标的（即讼争不动产）上存在代持产权协议，该不动产虽登记在代持人名下，但由委托人实际出资购买，因此本案的争议焦点是实际出资人以案外人身份对讼争不动产所提产权确认和排除执行的请求能否得到支持。对此问题，笔者认为可从法律规定、社会效果两方面进行分析。
一、法律规定
从案外人的主张与两审法院的裁判来看，对于代持产权协议的效力并无争议，但对于该协议能否产生物权变动的法律效果，两者观点大相径庭。
案外人主张该协议可以产生物权变动，理由是：登记并非不动产所有权归属的唯一根据，它只是权利的外在表现形式，只具有推定的证据效力，与实际权利状况并不一定完全吻合，当两者不相一致时，人民法院应当根据实际权利状况来确认权属。具体到本案，案外人为不动产价款的实际支付人、具有买受的实际意图，实佳厂仅仅是受其委托代为持有产权，并无买受不动产的意思表示，因此，本案登记所显示的内容与实际权利状态并不相符，法院应当据此直接确认其为实际产权人。
而本案两审法院的裁判思路明显不同，裁判所采的路径是：登记是因买卖等法律行为引发的不动产物权变动的生效要件，未经登记，不能取得不动产物权，法院自然不能直接判决确认。笔者对此思路颇为赞同。应当说，这一路径是与我国现行的物权变动立法模式相符合的，对于实务纠纷的解决也更能从法理上理顺逻辑。
梳理立法，可以看到，我国物权法涉及不动产物权变动的相关规定主要是物权法第九条、第十五条。从这两条规定来看，对于因法律行为引起的不动产物权变动，我国采用的立法模式是与瑞士法主义相近的债权形式主义立法模式，即债权行为有效（或物权合意）+登记，方能发生不动产物权变动。根据上述模式，可以得出以下基本判断：一是不动产物权变动的原因行为是否有效，应依据合同法相关规定来判断，而非以是否办理登记为标准进行判断；二是不动产物权的变动，应依据物权法第九条来判断，以登记为必要条件，而不能认为合同生效就必然产生不动产物权变动效力。基于这些判断，本案代持产权协议的效力问题以及物权变动的问题，就可以得出明确的答案：（1）代持产权协议系名义买受人与实际买受人之间的债权合意，该合意因未违反法律强制性规定而有效；（2）不动产物权因未登记到实际买受人名下，实际买受人尚不能享有物权。
综上，本案不动产登记在他人名下，系案外人的自愿选择，既然未登记在自己名下，其请求确认权属的主张自然不应得到支持，案外人所享有的只能是依据代持产权协议，要求名义买受人继续履行协议、办理变更登记的请求权。又因涉案不动产已被法院查封，该变更登记的请求已无法实现，案外人只能向代持人主张违约赔偿请求权，自然无法对抗其他债权人所提起的强制执行。
 
二、社会效果
本案中若裁判支持案外人要求确权并排除执行的诉求，至少有以下几方面的负面影响：
第一，最直接的结果是不利于国家房产调控政策的贯彻落实，易导致国家调控目标的落空。本案案外人正是基于房地产市场火爆的行情才出资购买二十余套房产。与火爆行情相对应的是国家陆续出台的限购限贷政策，通过限购限贷来让房地产市场的过热行情进行冷却，回归理性。本案房地产所在地系三线城市，此时虽未出台相应的限购限贷政策，但此时所处的全国大环境正是房产调控的密集期，如果可以允许案外人通过代持产权协议、不用办理登记就可以确权，那么房产市场的限购限贷政策将形同虚设，房产调控目标势必无法实现，于国于民，都将产生恶劣的巨大影响。
第二，容易产生“ 法外之地”，人为制造法律漏洞。本案诉讼系涉案不动产的名义产权人对外负债引起，其债权人请求执行涉案不动产以清偿债务，委托代持方提出产权确权请求及执行异议。据笔者了解，多数纠纷与本案情况类似，名义产权人出现负债引发诉讼的情形较为常见。但容易被忽视甚至从未被考虑的是，代持产权协议的委托代持方负债时所产生的问题。这里做一个假设，如果委托代持方将自身所有资金用于支付房款，并留存支付凭证，当其对外负债时，其债权人将发现其名下无任何可供执行的财产，这种情况虽特殊但操作起来却并不困难。在这里，就会出现一个“法外之地”：委托代持人可以只享受权利——对登记在他人名下的不动产可以通过诉讼的形式予以确权，又不用承担义务——其将资产已全部隐匿在他人名下，对外负债将不用偿还。这里的漏洞是显而易见的，如果参与交易的市场主体均利用这种方式规避投资风险，无疑将扰乱整个经济秩序，交易安全将荡然无存。
最后，不诚信者反受益，将冲击司法公信力。如前所述，若市场主体通过本案方式刻意隐匿财产，之后又对外经营或向外融资，即使经营失败，也不用承担失败带来的损失。如此一来，债权人的利益必然得不到保障，其心理上更难以接受法院作为公平正义的最后一道防线，却反而通过判决去保护不诚信者的利益这样的事实。这样的心理情绪一旦蔓延开来，不只涉诉信访问题增多，法院的公信力也会受到冲击，司法权威也会大打折扣。
 
三、问题延伸
得注意的是，近年来，在房产市场高烧不退与国家调控政策持续收紧的大背景下，规避调控的行为层出不穷，除了本案的产权代持行为之外，借名购房现象更为多见。两者虽有些区别，但也有很多相似之处，重要的是后者案件数量更多，矛盾更为突出，因此，分析后者所致的执行异议纠纷，厘清裁判时应采用何种思路，更有迫切需要。
首先，两者的相似之处在于买卖合同由代持人（被借名人）与开发商签订、产权登记在代持人（被借名人）名下、房款由委托人（借名人）支付等，区别则是两者的主观状态不同，产权代持的委托人是自愿选择产权登记在代持人名下并积极追求该状态的持续，而借名购房人则追求的是登记状态能适时终结、最终可登记在自己名下。
因此，笔者认为前文所述裁判路径对于借名购房情形下借名人能否取得物权问题同样可以适用，但在能否对抗执行问题上后者处理应有所区别。
有观点认为，最新出台的最高人民法院《关于适用物权法若干问题的解释（一）》第2条“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持”之规定表明，司法实践中借名购房可被认定为不动产登记簿记载的权利人与真实权利人不一致的情形，因而在确权之诉中可以直接支持借名人确权的诉请。实务中如个别当事人虚假登记、登记机关的错误或疏漏等登记错误的情形确实存在，但将借名购房也等同于登记错误情形并据此认为可以直接确认被借名人享有产权的观点，笔者难以认同。
笔者认为，我国对于继受取得，采用的立法模式是债权形式主义，登记为生效要件，也就是说继受取得人必须办理登记方能取得产权，借名人尚未完成登记这一最后环节，就难谓其已合法取得物权，也就不是真实权利人，这与原始取得无需登记即可生效的情形是不一样的。因此，对于借名人，应采用债权登记请求权的给付之诉予以保护，而不能采用直接确权的方式。
至此，借名购房人不能取得物权，而只能取得对被借名人的债权。那么该权利能否对抗执行，关键在于其与被借名人的债权人的金钱债权孰先孰后的优先性问题。笔者考虑赋予借名购房人以物权保护的初衷，应当是针对实践中被借名人违约不认的情形较为普遍的情形，其出发点是为了避免被借名人无任何投入、违背诚信反而享有利益，系基于维护公平正义价值取向的考量。如果仅在借名购房协议双方之间发生权属确认纠纷，基于上述考量，直接确权尚有合理之处。但在涉及双方之外第三人的执行异议之诉中，这样的确权方式明显将带来多重问题（前文已述，不再重复），因此利益考量也仍应以遵循基本法理为限。
对于借名人的权利是否应给予高于普通债权的保护呢？笔者认为，两者在性质上同为债权，但要看到的是，借名人对不动产实际出资，系与不动产直接发生关系的人，而被借名人的债权人本身却与不动产无直接关联。同样基于利益平衡的考量，笔者建议，可以参照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第28条规定，对借名购房人赋予准物权保护，借名人若满足主观无过错、已实际占有使用等条件，可以认定其权利优先于普通债权，可以对抗普通债权人所提的执行，但对于抵押物权等担保物权，则不能对抗。
 
案号：（2014）台临执初字第4号 （2016）浙10民终351号

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