导致施工合同无效的十一种情形（上）

由于建设工程的专业性和复杂性，为保证建筑工程的质量和安全，保护国家利益、社会公共利益和当事人的合法权益，我国颁布了不同领域的多部法律、行政法规对其进行规制（如《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招投标投标法实施条例》《建设工程质量管理条例》等），而在其中作出了大量的强制性规定。

若合同当事人违反前述法律、行政法规强制性规定的，可能导致合同无效。

但是，慎用合同无效的原则，维护民商事合同的效力及市场交易的安全和稳定，是建设法治社会的要求，也是最高人民法院多次强调的观点。

因此，本文拟根据相关法律、行政法规的规定，并结合最高人民法院的相关司法解释，对建设工程领域中导致施工合同无效的情形进行梳理和分析，供大家参考。

一、因违反招标投标领域法律、行政法规导致施工合同无效的情形

在招投标领域中，《中华人民共和国招投标投标法》及其实施条例明确规定了招标的范围、招标的程序、招标人和投标人的一些禁止性行为。

因此，根据前述法律、行政法规的规定和最高人民法院的相关司法解释，违反前述法律、行政法规的强制性规定而导致施工合同无效的情形如下。

（一）必须进行招标而未招标的

1、法律、行政法规的强制性规定

《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

上述所列项目的具体范围和规模标准详见《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会令第16号）和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号），在此不再赘述。

2、最高人民法院的规定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标的，据此签订建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效。

因此，若建设工程属于依法必须进行招标投标的项目，未进行招标的，发包人与承包人签订的建设工程施工合同因违反上述法律、行政法规的强制性规定而无效。

（二）必须进行招标而中标无效的

1、法律、行政法规的强制性规定

《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国招标投标法实施条例》相关条款规定，中标无效的情形有以下六种：

招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，并且该行为影响中标结果的，中标无效；

依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底，并且该行为影响中标结果的，中标无效；

投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效；

投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效；

依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，并且该行为影响中标结果的，中标无效；

招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。

2、最高人民法院的规定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而中标无效的，据此签订建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效。

因此，若建设工程属于依法必须进行招标投标的项目，而中标无效的，发包人与承包人签订的建设工程施工合同因违反上述法律、行政法规的强制性规定而无效。

（三）低于成本价中标的

1、法律、行政法规的强制性规定

我国法律、行政法规均明确规定投标人不得以低于成本的报价投标或竞标，具体如下：

首先，《中华人民共和国招标投标法》（主席令第21号）第三十三条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标。”

其次，《建设工程质量管理条例》（国务院令第279号）第十条规定：“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。”

2、最高人民法院的规定

最高人民法院关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知（法办[2011]442号）第24条规定，对按照“最低价中标”等违规招标形式，以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据招标投标法第四十一条第（二）项的规定认定无效。

因此，承包人以低于成本的价格投标或竞标，发包人与承包人据此签订的建设工程施工合同无效。此类建设工程施工合同无效的具体分析详见另一文《建设工程中投标人以“低于成本价”竞标的效力认定及其法律责任》。

（四）订立背离招投标文件“实质性内容”合同的

1、法律、行政法规的强制性规定

首先，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

其次，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条规定，招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

2、最高人民法院的规定

首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

其次，最高人民法院关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知（法办[2011]442号）第23条规定，招标人和中标人另行签订的改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的约定，应当认定为变更中标合同实质性内容；中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。

最后，最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（2016年11月30日发布）第31条再次规定：“招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。

因此，发包人与承包人订立背离招投标文件“实质性内容”的建设工程施工合同，因违反上述规定而部分无效。此类建设工程施工合同部分无效的具体分析详见另一文《订立背离招投标文件“实质性内容”的协议的效力认定及其结算依据》。

二、因违反建筑领域资质管理规定而无效的情形

由于建设工程的专业性和复杂性，根据《中华人民共和国建筑法》和《建设工程质量管理条例》的规定，从事工程建设的施工企业必须取得相应的资质。若施工企业违反资质管理规定的，将导致合同无效，具体情形如下。

（五）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的

1、法律、行政法规的强制性规定

首先，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程。

其次，《建设工程质量管理条例》第二十五条规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程，禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围承揽工程。

2、最高人民法院规定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，据此签订建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效。

因此，若承包人未取得相应资质或超越资质等级承揽建设工程的，据此签订的建设工程施工合同因违反上述规定而无效。

（六）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的

1、法律、行政法规的强制性规定

首先，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

其次，《建设工程质量管理条例》第二十五条规定，禁止施工单位以其他施工单位的名义承揽工程，禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。

2、最高人民法院规定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，据此签订建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效。

因此，若承包人或实际施工人借用其他建筑企业资质承揽建设工程的，也就是通常所说的“挂靠”，据此签订的建设工程施工合同因违反上述规定而无效。

注：本文系转载，仅供普法学习。