【办案随笔】对于存在抵押的房屋买卖合同的主张履行问题

【办案随笔】对于存在抵押的房屋买卖合同的履行问题，涉及物权法上的涤除权制度。

房屋登记管理办法34条明确，在未取得抵押权人的同意的情况下，是不能为买家办理产权转移登记手续的，买卖合同无法继续履行，属于合同履行不能，在这种情况下，如果买家要求继续履行合同的话，不会被法院支持支持。

那么现实中在不清偿债务，抵押权人同意的可能性几乎不存在，最多见的当然是房屋存在银行按揭贷款未还完的情况；此时考虑的方式即是清偿债务、消灭抵押权，法律依据是《物权法》191条第2款：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。该条规定内容确立了物权法上的涤除权制度。

如对于存在抵押的房屋买卖合同，买家依此规定买家主张清偿债务、消灭抵押权，即行使涤除权后要求继续履行合同即不存在现实履行障碍，如此法院应予准许，判决买家直接代出卖人向抵押权人清偿债务消灭抵押权，再将该部分款项从未付购房款中予以扣除，待抵押权消灭后再为买家办理房屋转移登记手续。