实务探讨 | 离婚案件中小产权房的司法处理

摘要：本文所讨论的小产权房是指在集体所有土地上建设并出售给非本集体成员尤其是城镇居民的房屋。该房屋在当前法律体系下具有非法性，它既与本集体成员合法申请并建造的宅基房相区别，也与正常流通领域的商品房相区别，无法获得国家认可的房地产权证。然而，小产权房的非法属性却不能消弥其使用价值和财产价值，与涉及小产权房的合同纠纷审理中判断合同有效与否的审判思路不同，离婚纠纷案件中，司法判断更着眼于其财产属性和当事人之间财产权益的衡平。小产权房因为其使用价值的现实存在，使得司法实践对其使用权进行分配成为可能，该做法已渐成离婚纠纷审理中的主流做法。本文拟从小产权房的属性、法律规定、司法判断等方面对小产权房进行初步的分析探讨，以期抛砖引玉。

一
小产权房的性质
首先必须明确的是：小产权房具有非法属性！

我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制（《中华人民共和国土地管理法》第二条），农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。在集体所有的土地上，本集体成员在满足一定条件时有权利申请获得宅基地使用权并在其上建造房屋及其他附属物。《物权法》第一百五十二条对于宅基地使用权人的权利也进行了明确的规定。

我们通常所说的小产权房虽然也是在集体所有土地上建设建造的房屋，但与上述宅基地使用权人在宅基上建筑的房屋有着本质的区别。小产权房并非一个法律概念，目前也缺乏法律法规上的明确定义，因此，笔者并无意去给出一个明确的定义，而只是尝试着从其与宅基房屋的对比中对小产权房的性质等问题进行一定程度的明晰：

（一）获得途径不同
宅基房屋系通过申请获得宅基地使用权后在其上建造的房屋。

而小产权房则是非本集体成员通过向在集体土地上建筑房屋的开发者直接购买获得或者从小产权房购买者手中另行受让获得。（笔者注：本文讨论的小产权房仅指此类，不包括非本集体成员通过相关部门批准及本集体成员通过而从本集体成员中受让房产的情形。）

（二）主体不同
宅基房屋权利主体特定，即已申请获得宅基地使用权的本集体成员，个别情况下还包括因历史原因合法获得宅基地及房屋的非本集体成员及非农业人口。

而小产权房的购买主体则非常广泛，其中尤以城镇居民，即非农业人口为主。

（三）拥有数量的限制不同
宅基房屋遵循一户一宅。

小产权房因缺乏法律规制，现实中购买数量亦处于随意状态。

（四）法律属性不同
宅基房屋系合法，故拥有宅基地使用权证，且根据2015年3月1日起实施的《不动产登记暂行条例》及2016年1月1日起实施的《不动产登记暂行条例实施细则》，权利人有权申请获得不动产权属证书。

小产权房则为非法，无法获得确权及产权登记。法律禁止集体土地及集体土地上建造的房屋入市流转：《土地管理法》第六十三条明确禁止集体土地出让、转让或者出租用于非农业建设。国家亦通过规范性文件对此予以禁止，1999年国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》中明确规定，农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发〔2007〕71号）中亦再次强调：“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权房’。单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发。农村村民一户只能拥有一处宅基地，其面积不得超过省自治区、直辖市规定的标准。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”

二
小产权房
在离婚司法实践中的处理
（一）司法处理现状
当前，由于缺乏统一的法律规定，各地法院对于小产权房在离婚纠纷中的处理方式和原则也是不一致的，然不外乎以下两类：

1、暂不处理原则
根据对现有已生效案件的判例查询，一些法院以无明确法律规定为由，对小产权房不作处理，而是裁判待当事人获得房屋产权后另行起诉（见江西省赣县人民法院（2014）赣民一初字第531号民事判决书）。
2、仅对小产权房的使用权进行分割
这类做法较多，亦可称之为当前司法实践中的主流做法。理论界的一些观点甚至部分法院在裁判行文中认为该种做法的法律依据是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，即

“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。”

笔者赞同法院对所有权问题暂行搁置而对使用权进行分割的做法，但对于上述二十一条是法律依据的观点无法苟同。笔者认为，该二十一条是对合法房产的处理原则，是针对在当前法律框架下能够取得所有权而暂时未取得所有权的房屋，而非针对小产权房这类目前处于法律上之不能获得产权的房屋。

（二）对使用权进行分割的合理性分析
小产权房因其非法性，往往导致涉及小产权房的合同纠纷中被认定为无效合同。但在离婚纠纷案件中，笔者认为，小产权房应被有限地纳入分割范围，即对使用权进行分配分割，原因如下：

1、小产权房具有使用价值和一定的交换价值
尽管国家通过法律法规及规范性文件不断地明确小产权房的非法性，但实际生活中，小产权房却屡禁不止，甚至有愈演愈烈之势。究其原因，在于目前商品房价格居高不下，购买的刚性需求在无法逾越高企的房价障碍时，不得已退而求其次寻求价格低得多的小产权房。小产权房虽然无法获得确权及国家法律保护的不动产权属证书，但是，其使用价值却并不逊色，完全能够满足刚性需求人群暂时安居的需要。不仅如此，小产权房在实践中可以进行一定程度的流转，甚至有一定程度的升值空间，加之法不责众的心理，因此，购买用以居住及投资小产权房的情形并不鲜见。

2、离婚纠纷案件的司法衡量和判断标准与合同纠纷审理不同
离婚纠纷中的核心问题之一是财产分割，即对夫妻共同财产进行范围确定进而予以分割。因此，离婚案件审理过程中司法衡量和判断的重要标准之一为：是否具有财产权益，而非有效无效抑或合法非法的判断！因为无效合同的标的，或者财产的非法性质，并不必然导致财产权益为零。

作为现实生活中实际存在且数量不在少数的小产权房，无疑是具有财产属性的；小产权房的获得是以夫妻共同财产的支付而获得的，且价格不菲，这使其具有较高的财产价值；小产权房在实际中可买卖亦可出租，又使其具有财产权益。甚至在一些家庭中，小产权房是夫妻唯一的住房，是共同财产中价值份额最大的那份，若排除在共同财产分割之外，将导致不公平；同时，若回避不予处理，则无法达到定纷止争的司法效果，甚至可能引发一定的社会矛盾。

3、离婚财产分割中，小产权房的处理不会产生通过司法文书达到合法性确认的效果，因此，无需担心因司法处理而导致与立法的冲突。
是故，对于婚后购买的小产权房纳入分割范围较为合理。但在当前的法律体系下，不能进行也无法进行所有权的归属分割，而应基于小产权房的使用价值进行使用权的归属分配，然后由获得使用权的一方给予另一方补偿。这样，既体现出财产权益的分割，也不会导致小产权房通过司法裁判文书达到合法确权的效果。

可喜的是，已经有法院直面小产权房在离婚纠纷中的分割问题并作出尝试，北京市高级人民法院便是罕见的明确对小产权房的分割作出指导意见的法院，在该院《关于审理婚姻纠纷案件若干疑难问题的参考意见》中规定：

“对于已被有权机关认定为违法建筑的小产权房，不予处理；但违法建筑已经行政程序合法化的，可以对其所有权归属做出处理。

对于虽未经行政准建，但长期存在且未受到行政处罚的房屋，可以对其使用做出处理。在处理使用时，人民法院应向当事人释明变更相关诉讼请求。在处理相关房屋的使用归属时，能分割的进行分割，不能分割的可采用协商、竞价、询价等方式进行给予适当补偿。

在涉小产权房分割案件中，应在判决论理部分中明确使用处理的判决内容不代表对小产权房合法性的认定，不能以此对抗行政处罚、不能作为产权归属证明或拆迁依据等。”

从上述指导意见可以看出，北京高院的处理意见既对小产权房如何分割作出了指导（即进行使用权归属的分配），同时也充分考虑了如何避免当事人借司法文书形式使得小产权房合法化问题。

当前，我国已经开始了对集体土地改革的试点尝试，在此大趋势下，小产权房的分割问题不应也不宜再被回避！为法度统一之考虑，我们翘首以待法律或者司法解释层面上能尽快出台明确规定，以使全国范围内对小产权房的处理原则统一起来。

注：本文系转载，仅供普法学习。