法律研究 | 关于深圳现行城市更新政策的法理思考（下）

（接上文）

二、关于城市更新涉及的行政法律关系

（一）更新单元计划申报及批复
根据《更新办法》及其实施细则的规定，某一具体城市更新项目能否顺利推进，其产生影响的因素很多，首先就是该项目须能按规定程序被获准纳入年度更新单元计划，否则，即不能开展下一步的行政程序。

按照现行规则，更新单元计划申报主体本身是否符合及满足规定的资格/条件，更新单元范围内土地、建筑物状况（包括面积、建成年限、权属现状等）是否符合要求，现有权利人更新意愿是否达到规定的比例，等等，这些都是市、区城市更新职能部门依职权对相关申请进行审查，并作出是否同意/批准纳入年度更新单元计划的主要内容。在《深圳市人民政府关于施行城市更新工作改革的决定》（市政府令第第288号）于2016年10月15日发布施行后，原由市规划和国土资源委员会及其派出机构行使的城市更新项目的行政审批、行政确认、行政服务、行政处罚、行政检查等职权，除地名许可、测绘查丈、房地产预售、房地产权登记、档案管理等事项外，已分别采取委托或授权方式调整至各区政府（含新区管理机构）行使。在实践中，各区政府（含新区管理机构）所属城市更新职能部门会依申请人提交的申请，根据《更新办法》及其实施细则、各区制定的实施办法等有效更新政策进行审查，其中，2016年12月29日由市政府办公厅颁行的《关于加强和改进城市更新实施工作的暂行措施》（深府办〔2016〕38号）中的相关规定，也是据以审查的重要依据。其审查结果无非是两种：一是获准纳入，二是不符合规定条件而未能获准纳入。各区政府（含新区管理机构）所属城市更新职能部门均要求以书面形式答复申请人。

在此情形下，除以旧住宅区为主的城市更新单元由区城市更新职能部门负责申报计划的以外，在各区政府（含新区管理机构）与申请人及其利害关系人之间，即可能因城市更新职能部门所作出的是否准予纳入更新单元计划书面答复这一行政行为而产生行政法律关系。

（二）城市更新单元规划审批
城市更新单元规划作为专项规划，根据《更新办法》及其实施细则的规定，须按有关技术规范制定，并依法进行公示、征求公众意见（包括利害关系人的意见）；涉及产业升级的，还应当征求相关产业主管部门意见。在此基础上，某一具体城市更新项目所处的城市更新单元规划，还需视其所在地区是否编制有法定图则来决定由谁进行审批。

《更新办法》第十三条明确规定：

“城市更新单元规划应当根据法定图则所确定的各项控制要求制定，由市规划国土主管部门批准后实施。未制定法定图则地区应当在现状调查研究的基础上，根据分区规划确定的各项要求拟订城市更新单元规划，报市政府批准后实施。城市更新单元规划的相关内容应当纳入法定图则的制定。城市更新单元规划对法定图则的强制性内容作出调整的，由市规划国土主管部门报市政府批准后实施。相应的内容应当纳入法定图则并予以公布。”

据此，无论是由市规划国土主管部门批准，还是由市政府批准，均会在批准人与该城市更新单元规划所涉及的项目权利人及/或利害关系人之间产生相应的行政法律关系。

（三）单一实施主体确认
实施细则第四十九条至五十一条明确规定了拆除重建类城市更新项目申请单一实施主体资格确认的条件和程序。在实践中，各区政府（含新区管理机构）城市更新职能部门会结合各区实施办法所规定的条件和程序，具体组织开展该项行政确认工作。

能否获得单一实施主体资格确认，无论是对更新单元内原权利人，还是对有意参与更新项目实施的外来投资者或开发商，均至关重要。因此，申报主体通常会按照《更新办法》及其实施细则等市、区政府有效更新政策性文件的要求准备及提供相应的申请材料，但能否获得确认，取决于有关职能部门的审查结果。

由此，在区政府与申报主体及利害关系人之间，必然因更新职能部门的确认答复而形成相应的行政法律关系。

（四）原房地产权属证书注销登记
实施细则第五十三条第二款明确规定：

“经确认的单一实施主体在区政府的组织和监督下完成建筑物拆除后，应当及时向区城市更新职能部门申请就建筑物拆除情况进行确认，并向房地产登记部门申请办理房地产权属证书的注销登记。”

同时还规定了申请注销登记需要具备的条件和提交的文件。其中，原建筑物已经拆除灭失且得到区政府职能部门确认，原权利人已自愿签署与注销申请相对应的搬迁补偿安置协议，这是申请注销登记的必要条件。

根据《不动产登记暂行条例》（国务院令第656号）的规定，因不动产灭失或者权利人放弃不动产权利而申请注销登记的，可以由当事人单方申请。因不动产灭失导致的注销登记，不动产登记机构可以对申请登记的不动产进行实地查看。据此，因原权利人自愿签订搬迁补偿安置协议，就更新事项达成一致意愿并委托单一实施主体依约拆除原建筑物后申请注销登记，即属于因不动产灭失而申请注销登记的情形。实践中，不动产登记机关会要求申请人交回全部房地产权属证书原件，并视需要进行现场查看。

据此，在不动产登记机构与原建筑物权属证书持有人、注销登记申请人及利害关系人之间，即因不动产注销登记行为而产生行政法律关系。

（五） 以协议方式重新出让更新单元范围具体项目用地
《更新办法》第三十四条规定：

“权利人拆除重建类更新项目的实施主体在取得城市更新项目规划许可文件后，应当与市规划国土主管部门签订土地使用权出让合同补充协议或者补签土地使用权出让合同，土地使用权期限重新计算，并按照规定补缴地价。”

据此，在划定更新单元并纳入年度更新计划，批准更新单元规划，确认单一实施主体之后，实施主体应就更新项目依法申请办理更新项目用地规划许可，在取得用地规划许可文件后，即应与市国土部门就更新单元范围的具体更新改造项目用地协议签订国有土地使用权出让合同及/或补充协议。

实施细则第五十四条第二款的规定与《更新办法》第三十四条规定在表述上略有不同，其要求：

“主管部门应当在批准项目建设用地后与实施主体签订土地使用权出让合同，并核发建设用地规划许可证。”

在实践中，各区的做法也因此有所区别。有的区政府在协议出让土地使用权之前，专门设立了一项“城市更新项目建设用地许可”程序，要求实施主体在协议签订土地出让合同之前先申请办理更新项目用地许可手续，其依据是《土地管理法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和2017年1月1日起施行的《建设用地审查报批管理办法》（国土资源部令第69号）关于建设用地审批的规定。据此规定执行的结果，即与《更新办法》第三十四条的规定有了很大改变。

关于拆除重建类城市更新项下土地使用权出让合同及/或补充协议的主要条款，实施细则第五十五条作了明确规定，除出让给实施主体进行改造开发的用地条件之外，还对独立占地的城市基础设施、公共服务设施和城市公共利益项目等用地的移交入库要求、保障性住房、创新型产业用房、城市基础设施和公共服务设施等的配建要求以及按搬迁补偿安置方案和项目实施监管协议需要实际履行的内容做了特别约定。

因城市更新而在国土部门与实施主体之间达成的国有土地使用权出让合同/补充协议究竟属于民事合同还是行政协议，过去不仅学术理论界有争议，司法审判实务中也存在较大分歧。

自2005年8月1日起施行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号），即将国有土地使用权合同纠纷界定为民事案件；而2014年修改后的《中华人民共和国行政诉讼法》明确提出了“行政协议”的概念（参见第十二条第一款之十一项），并将行政协议纠纷纳入了行政诉讼的受案范围；2015年5月1日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释[2015]9号）第十一条明确规定：

“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”

据此理解，国有土地使用权出让合同理应属于行政协议的范畴，因此而在当事人之间形成的权利义务关系应属于行政法律关系。

值得探讨的是，自2018年2月8日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释〔2018〕1号）已明令废止了之前的法释[2015]9号解释，没有再就“行政协议”作出界定。在《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）继续有效的条件下，如何根据《行政诉讼法》的规定理解及判断国有土地使用权出让合同的属性，在司法实践中将成为各方争议的焦点问题，具体只能以司法审判机关的认定为准。

除以上列举的几项可能产生行政法律关系的规定外，《更新办法》及其实施细则还规定有一些情形，在实践中同样可能产生行政法律关系，譬如城市更新职能部门依职权将已纳入更新单元年度计划的项目按政策规定调整出单元计划；依现行政策划定旧屋村范围；在政府统一组织实施更新项目情形下采取招拍挂方式选择土地使用权受让方及更新实施单位；有关市、区政府根据公共利益需要或执行城市规划的需要对更新单元范围内的房屋决定依法进行征收，或者进行收购，等等，均可能因行政行为而在行政主体与相对人及利害关系人之间产生相应的行政法律关系。其中，哪些属于可诉的行政行为，哪些属于不可诉的行政行为，在司法实践中将由有权机关依法认定。前述《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释〔2018〕1号）即为最新的判断依据。

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三、关于城市更新涉及的民事法律关系

深圳的《更新办法》自颁行之时起，即明确要求贯彻“遵循政府引导、市场运作、规划统筹、节约集约、保障权益、公众参与的原则”，在城市更新规则制订和市场准入审查程序等诸多方面，均有政府及其职能部门在发挥作用。但是，既然提倡市场运作，则必然有各种民事权利主体的参与。因此，在深圳城市更新现行法规政策中，就会有各类民事法律关系的存在，主要体现在以下几个环节：

（一）更新意愿征集
根据实施细则的规定，在申报城市更新单元计划之前，城市更新单元内各权利主体即应完成更新意愿征集工作，且结果应当符合及满足规定的比例要求：

?1、城市更新单元拆除范围内用地为单一地块，权利主体单一的，该主体同意进行城市更新；建筑物为多个权利主体共有的，占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意进行城市更新；建筑物区分所有的，专有部分占建筑物总面积三分之二以上的权利主体且占总人数三分之二以上的权利主体同意进行城市更新；若拆除范围内用地包含多个地块的，符合上述规定的地块的总用地面积应当不小于拆除范围用地面积的80%。

?2、如城市更新单元内用地属城中村、旧屋村或者原农村集体经济组织和原村民在城中村、旧屋村范围以外形成的建成区域的，须经原农村集体经济组织继受单位的股东大会表决同意进行城市更新；或者符合前述第1项规定，并经原农村集体经济组织继受单位同意。这里所称的“原农村集体经济组织继受单位”，即指现以社区股份合作公司形式存在的经济组织。根据深圳现行有关股份合作公司参与拆除重建类城市更新的工作指引要求，股份合作公司涉及城市更新的事项，一般都属于重大事项，需要股份合作公司的最高权力机构（股东代表大会或股东大会）进行集体决策，并应符合《深圳市原农村集体经济组织非农建设用地和征地返还用地土地使用权交易若干规定》（深府〔2011〕198 号）和各区有关股份合作公司集体用地开发和交易监管的规定要求，表决时通常要求股东代表大会（股东会议）和全体个人股股东代表均须五分之四以上（含）表决通过。

无论是占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意进行城市更新，还是专有部分占建筑物总面积三分之二以上的权利主体且占总人数三分之二以上的权利主体同意进行城市更新，亦或是所在社区股份合作公司股东代表大会（股东会议）和全体个人股股东代表五分之四以上（含）表决通过，该等意愿达成，均体现的是多个权利主体之间的民事法律关系，一经签字生效，即对所涉各权利人具约束力。同时，该等具有“契约”性质的协定，在符合及满足城市更新规则所要求的条件后，即成为政府及其职能部门作出相关行政行为的有效依据。在此意义上，因更新意愿征集而达成的此类协定，并不是完全独立的民事法律行为。

（二）涉及城中村改造的合作
正如前文所述，深圳现行政策在涉及原农村城市化所遗留的城中村改造时，是准许原农村集体经济组织继受单位（即现社区股份合作公司）与单一市场主体通过签订改造合作协议的方式来合作实施的。双方之间签订的城中村改造合作协议，即属于普通民事合同范畴。虽然其对双方权利义务的安排会涉及城市更新规则的要求及相关行政行为结果，但并不因此改变或影响其民事法律行为的属性。

（三）单一实施主体的形成
按照实施细则对单一实施主体的规则要求，城市更新单元内项目拆除范围存在多个权利主体的，所有权利主体通过以下方式将房地产的相关权益移转到同一主体后，形成单一主体：

?1、权利主体以房地产作价入股成立或者加入公司。在此情形下，权利人相互之间达成的合资成立公司协议，或者股权转让协议及/或增资扩股协议，均属于民事法律行为，当事人之间确定的只能是民事法律关系。

?2、权利主体与搬迁人签订搬迁补偿安置协议。这里的搬迁人，通常是指更新单元范围内具体更新项目所涉权利人以外的开发商或者其他投资人，其与权利人协商签订搬迁补偿安置协议，是参与具体更新项目的主要途径。实施细则第四十七条明确规定：

“多个权利主体通过签订搬迁补偿安置协议方式形成实施主体的，权利主体和搬迁人应当在区政府组织制定的更新单元实施方案的指导下，遵循平等、公平的原则，在搬迁补偿安置协议中约定补偿方式，补偿金额和支付期限，回迁房屋的面积、地点和登记价格，搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限，协议生效的时间和条件等相关事项。”

同时，搬迁补偿安置协议还应当对房地产权属证书注销后附着于原房地产的义务和责任的承担作出约定。没有约定的，相关义务和责任由搬迁人承担。按照实施细则的要求，当事人签约后，还应及时将已签订的搬迁补偿安置协议报区城市更新职能部门备案。

虽然在更新政策所确定的规则中，搬迁补偿安置协议是作为申请单一实施主体资格确认的必备要件，但不改变和影响其民事合同的法律属性。因为房屋拆迁补偿事体重大，容易产生争议。故实施细则专门强调指出：

“因履行搬迁补偿安置协议发生纠纷的，应当按照协议约定的争端解决途径，申请仲裁或者向人民法院起诉。”（第四十八条第二款）

?3、权利主体的房地产被收购方收购。在实施细则中，规定了两种收购情形，一是政府根据城市更新项目的实施需要，按照规定方式进行土地和房地产收购；二是外来投资者或开发商收购权利主体的房地产，以形成单一实施主体。虽然两者在收购形式上均可能是签署搬迁补偿安置协议或其他收购/转让协议，但还是存在显著的区别：即政府在收购权利主体的房地产时，现行政策及规则还允许“政府相关部门或者其成立、授权的机构按照《更新办法》第三十一条规定，确定补偿方案，通过招标方式引入市场主体，由市场主体承担与权利主体签订搬迁补偿安置协议等具体工作，搬迁补偿费用和市场主体的合理利润从土地公开出让收入中支付。”或者“政府相关部门或者其成立、授权的机构按照《更新办法》第三十一条规定，与权利主体签订搬迁补偿安置协议，约定补偿底价及土地出让收入的分成方案，最终的补偿金额为补偿底价和土地出让收入分成的总额。”（参见实施细则第七十二条）也就是说，政府应支付的收购对价，可以与更新项目用地的出让收入挂钩，并可在约定补偿底价基础之上约定土地出让收入的分成方案。应该说，这是深圳城市更新政策中又一处具有创新意义的规定。只是外来投资者或开发商收购权利主体的房地产，还是应遵循市场规则，不能改变其作为普通民事法律行为的属性。

以上三个方面，可以说是现行《更新办法》及其实施细则所规定的基本内容。市、区政府及其职能部门制定颁行的各种规范性文件数量众多，其内容更多侧重于更新规则在操作或技术层面的进一步细化。应该说，无论是更新规则，还是行政行为或民事关系，在具体城市更新项目项下，三者是紧密联系，相互交融的：更新规则是作出有关行政行为、缔结有关民事关系的依据；当事人真实达成的民事法律关系，是作出某项行政行为的条件或要件；而政府职能部门作出具体行政行为，也可能是当事人达成民事契约的阶段性目的，或者是当事人实现合同最终目的不可逾越的程序/阶段。

注：本文系转载，仅供普法学习。