摘要：我国民法在不动产登记领域一直坚持“房地合一”原则，即土地流转时房屋随之流转，而房屋流转时，其占地范围的土地也随之流转。其中，2007年10月1日生效的《物权法》在第182条第1款明确规定了“房地一体抵押规则”。尽管在我国法学理论上，“房随地走，地随房走”规则已经没有争议，但是现实中仍然存在很多房地分离情形。本文将从房屋、土地分离抵押角度入手，探讨在不同分离抵押情形下，法院对相关纠纷的裁判倾向性原则，供读者在在房地产纠纷实务处理中参考。

1990年5月19，国务院颁布了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，对“房地合一”原则进行了确认。之后实施的《担保法》（1995-10-1）、《城市房地产抵押管理办法》（1997-6-1）、《房屋登记办法》（2008-7-1）及《城市房地产管理法》（2009-8-27）等相关规定均对该原则反复重申。

2007年10月1日生效的《物权法》在第182条第1款明确规定“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押”，甚至在第2款中进一步规定“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”。

尽管立法上对不动产的流转和登记始终保持“房地合一“的原则，但现实中仍然存在着很多“房地分离“情形，尤其在不动产抵押中，存在着大量土地使用权和地上建筑物分离抵押的情形，且不同法院对房地分离抵押的效力认定存在不同的裁判倾向。

一、房地分离抵押产生的原因
首先需要明确的是，能够设定抵押权的土地为三种，即国有出让土地、国有划拨土地①及少数类型的集体土地② 。

在不动产统一登记实施前，根据我国政府机关职能分工，房地抵押实行“双系统制”。根据《房屋登记办法》第2条、《城市房地产抵押管理办法》第2条和第7条规定，房地产抵押登记由房屋管理部门负责，如地上无房屋的土地使用权设定抵押，则由土地管理部门负责。由于一些历史客观原因，造成房屋和土地管理部门的系统在信息互通和共享存在障碍和延迟，所以在实践中出现大量房地分离抵押情形，发生纠纷的主要集中在以下两种情况：

1.仅登记了土地抵押而未登记房屋抵押，或仅登记了房屋抵押而未登记土地抵押（以下称“单独抵押”）；

2.房屋和土地分别登记抵押给不同主体（以下称“分别抵押”）。

2015年3月1日，《不动产登记暂行条例》开始正式实施，土地、房屋、海域、林木等进行统一登记，其中房屋、土地登记工作由各级不动产登记单位统一负责，所以在统一登记制度全面推进落实完毕后，可将在最大程度上减少房地分离抵押情形发生的可能性。但是，目前尚遗留较多单独抵押、分别抵押问题，该问题仍值得我们开展相关讨论。

二、单独抵押有效性认定
（一）地上建筑物单独抵押
根据《物权法》第182条等规定确立的“房地合一”原则，在房屋上设定抵押的，该房屋占用范围内的建设用地使用权也一并抵押，该原则由最高院在信达资管v.山西粮油食品公司案③中进行明确。需要注意，“地随房走”仅适用于：

（1）国有出让土地；

（2）符合《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（“出让转让暂行条例”）第45条的划拨土地；

（3）集体土地上的乡（镇）、村企业的厂房等建筑物的抵押，不包括集体土地上其他建筑物、构筑物等。

值得注意的是，涉及国有划拨土地使用权上的房屋单独设定抵押时，其效力如何认定？

?1、房屋抵押本身的效力

（1）破产程序

最高院于2003年4月16日发布《关于破产企业国有划拨土地使用权是否应列入破产财产等问题的批复》（简称《破产划拨土地批复》），其中第三项第二款规定，国有企业以建筑物设定抵押的效力问题，如建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效，即房屋和土地抵押均无效。

（2）非破产程序

在非破产情景下，对于房屋抵押合同的效力问题曾经存在较大争议。

长城资管v.济南金冠案④的一审法院（山东省高院）和城郊信用社v.华侨公司案⑤的二审法院（安徽省高院）均认为，根据“房地合一”原则，如果承认房屋抵押权有效，则其效力应及于房屋所占的划拨土地。但是，国有划拨土地的所有权属于国家，抵押人对该土地只有使用权，没有处分权，亦未就房屋占有范围内的国有划拨土地使用权抵押办理相应审批手续，既然房屋占有范围内的国有划拨土地使用权的抵押权不能成立，进而导致房屋抵押权不能实现，故房屋抵押合同应当认定无效。

但是，最高院曾经在2002年6月18日出台了《关于国有工业企业以机器设备等财产为抵押物与债权人签订的抵押合同的效力问题的批复》，认为根据《担保法》第34条和《合同法解释（一）》第9条规定的精神，国有工业企业以机器设备、厂房等财产与债权人签订的抵押合同，如无其它法定的无效情形，不应当仅以未经政府主管部门批准为由认定抵押合同无效。所以，最高院对以国有划拨土地使用权上的房屋单独设定抵押的情形，倾向于认为抵押合同有效。

之后，最高院在长城资管v.济南金冠案⑥上诉判决中对其观点进行了明确，认为划拨土地之上的房屋被单独抵押，应当适用“房随地走”的原则。最高院法官的论证过程如下：

1） 并非破产情境，不属于《破产划拨土地批复》的适用范围；

2） 单独抵押的房产抵押合同有效，因为对于划拨土地使用权之上的房产抵押，法律无禁止性规定，如因划拨土地使用权未履行抵押审批手续并办理抵押登记，进而否定房产抵押合同的效力，则与房产抵押合同订立的根本目的相悖；

3） 涉案房产依法办理了抵押登记。

综上所述，法院认为房屋抵押合同有效并依法办理了登记，房屋抵押权成立。那么是否可以由此推断，房屋抵押的效力及于所占划拨土地？

?2、房屋抵押效力是否及于划拨土地

丰沛商贸公司v.长城资管案⑦的二审法院（重庆市二中院）认为，依据《担保法》第36条和《物权法》第182条，以建筑物抵押的，实行“地随房走”的整体统一原则，该建筑范围内的建设用地使用权一并抵押。该案中抵押人曾取得政府部门关于破产清算过程中划拨土地相关处置方案的批复文件，法院认为取得该批复，应视同已取得了有批准权的土地行政管理部门批准，房产和土地一并抵押也不存在其他法定无效情形，故一并抵押有效。

笔者认为，根据“房地合一”原则，抵押房屋及所占范围的划拨土地应认定为一并抵押，在拍卖后就土地部分，抵押权人在缴纳土地出让金后方可优先受偿。如未经过土地主管部门审批擅自抵押，根据《出让转让暂行条例》第46条规定，可面临行政处罚（没收违法收入、罚款）。但是《出让转让暂行条例》及其他相关法律法规并未规定在该种情形下，应当直接认定划拨土地抵押无效或政府有权收回划拨土地等。由此推断，未经过相关部门批准，原则上不影响划拨土地抵押效力，但是可能需要承担《出让转让暂行条例》第46条规定的相应处罚。

（二）建筑用地使用权单独抵押
根据我国相关法律确定的“房地合一”原则，在设定建设用地使用权抵押时存在的地上建筑物，而抵押人对其上的房屋没有抵押的，未抵押的地上房屋视为一并抵押。

但需要注意的是，如抵押权生效时该土地上无房屋，则抵押权效力不及于新增房屋。

《物权法》第200条规定：

“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。需要拍卖该建设用地使用权的，可以将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并拍卖，但拍卖新增建筑物所得的价款，抵押权人无权受偿。”

《城市房地产管理法》第52条也有类似规定。

三、分别抵押有效性认定及抵押权实现处理方法
针对房地分别抵押，出于保护交易安全的考虑，除个别判例外⑧ ，如果没有其他导致抵押合同无效的情形，原则上应认定为有效合同，经过合法登记后，抵押权分别成立。

目前，我国法学理论和实务专家认为，为了解决分别抵押问题，大致可以采取两种办法：

（1）坚持建筑用地使用权和建筑物所有权不可分离理论
即尽管分别设定土地和建筑物抵押，但可以将两个抵押物视为“一物二押”，即房屋和土地视为一个整体，在整体价值之上设立了两个抵押，故可以采用《担保法》第54条和《物权法》第199条的规则进行处理。《四川省高级人民法院关于担保合同纠纷案件若干法律问题指导意见》的第九项支持了前述观点。

应当意识到，该理论最大的不合理性在于，如抵押登记时间不一致，则第一个抵押权可以完全实现，第二个抵押权则仅能部分实现甚至无法实现，违背了当事人的意思表示并悖离了抵押人和抵押权人的预期，前位抵押权人可能获得其不应得的利益，对后位的抵押权人产生不公平结果。

（2）采取建设用地使用权与建筑物所有权分离理论
根据最高院法官所著《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》一书中，编者支持建设用地使用权与建筑物所有权分离理论。由于当事人在两个抵押合同中分别约定以建设用地使用权或建筑物所有权单独进行抵押，价值评估和抵押登记均分别进行，表明当事人不仅具有将建设用地使用权和建筑物所有权分别抵押的合意，而且已经通过登记方式予以公示，因此可以认定两个抵押皆有效，抵押权实现时应将两项财产分别拍卖、分别受偿，但必须保证拍卖人为同一人，以使房地两个权利的最终取得者为同一人。

目前审判实务中，主流意见采纳上述第（2）种观点，即分别抵押、共同拍卖、分别受偿。山东省高院的《2011年民事审判工作会议纪要（二）》提到，房地分别抵押的不属于集合抵押，不能认定其中一个抵押权有效而另一个无效，在处分时应当按照《物权法》第182条和第200条规定的一体处分原则加以处理，即就土地使用权和房屋所有权分别进行估价，一并处分，并就拍卖所得价款分别清偿相应的抵押权。

注：本文系转载，仅供普法学习。