四、以共同组建项目公司模式进行房地产合作开发中合同解除权的行使障碍及转让股权违约责任条款的合理设置。
1、合同解除权的行使障碍。
在房地产合作开发中，因一方出现严重违约，导致另一方合同目的难以实现时，或出现合同中约定的解除权行使条件时，利益受损一方当事人往往会依据法律规定或合同约定行使解除权。但在以共同组建项目公司模式进行房地产合作开发中，即使达到了法律规定或合同约定的解除条件，能否强行判令解除合作协议，笔者认为值得探究。理由同样系由于双方系以共同组建的项目公司为依托进行合作开发，如果强行判令解除合作关系，而合作双方在合作协议中未约定合同解除时项目公司的股权转让或收购条款，也未在公司章程中约定公司因此可以解散，则会导致《合作协议》虽解除，但项目公司仍继续存续且双方仍对项目公司拥有股权的情形。在当事人无明确约定的情况下，法院无法强行判令一方股东将股权予以转让，也不宜强行判令公司解散，由此导致当事人之间的争议和纠纷处理非常复杂和棘手。因此在约定合同解除权的同时，约定股权转让或回购条款是非常必要的。例如在本案中，双方当事人约定了在一方违约条件成就时，另一方当事人可以行使合同解除权，同时约定违约方需承担将其对项目公司拥有的股权无偿转让给守约方的违约责任。也正是由于其在《合作协议》中设置了合同解除权及股权转让的交易条款，才导致一审判决中A公司全面败诉，也正是基于此原因，才最终促使双方达成和解，B公司权益得以维护。
2、转让股权违约责任条款的合理设置。
如前所述，本案中，双方当事人在《合作协议》中约定了无偿转让股权的违约责任条款，该条款的设置为一审法院判决解除《合作协议》提供了裁判依据，但同样，对于该违约责任条款应否支持，双方当事人在审理过程中产生巨大争议。A公司在庭审中就此主张该违约责任条款显失公平，其对项目公司拥有的60%股权价值已远远大于因逾期偿还借款给B公司造成的损失，并要求按照《合同法》第114条及《合同法解释二》第29条予以调整。
对此笔者认为，对于承担无偿转让股权的违约责任，法律及行政法规均无禁止性规定，实践中也不乏此类违约责任条款被确认有效并予以支持的案例。由于股权并非单纯的财产权益，其更主要的是一种经营管理权，守约方在受让违约方的股权后，不仅取得了股权相对应的财产权益，同时也需承担股权相对应的责任和义务，需承担相对应的经营风险。因此，“无偿转让股权”实质上属于企业经营管理权的让渡，这种“无偿转让股权”的违约责任与“支付违约金”显然系两种不同的违约责任承担方式，《合同法》第114条以及《合同法解释二》第29条均是关于约定违约金过分高于损失进行调整的规定，上述规定并不适用于“无偿转股权”的违约责任承担方式。但在认定“无偿转让股权”是否成立时，也应综合衡量股权价值、违约情形、守约方实际损失等情形，判断是否“显失公平”。因此，在设置转股权违约条款时，也应均衡考虑，避免因“显失公平”而被撤销。
综上所述，以共同组建项目公司进行房地产合作开发这一模式，因其涉及的法律关系复杂，产生争议和纠纷时司法处理较为棘手。因此，合作各方在《合作协议》、《公司章程》的制定过程中应着重注意交易条款设置的合法性、公平性及可操作性，防范法律风险于未然。当然，在合作开发过程中更需要的是合作双方的诚信配合。而对于作为从事该领域法律服务的律师，对于此类型合作开发过程中的法律风险防控及纠纷处理也凾待进一步深入探讨和研究。

注：本文系转载，仅供普法学习。