近年来，由于国家对房地产市场的调控政策日渐趋紧，导致房地产企业通过银行进行项目贷款融资或房屋预售融资的难度大幅增加，加之房地产开发经营具有投资大、周期长、资金回笼慢的特点,因此通过合作开发房地产，利用合作双方的资源进行优势互补，从而完成项目融资并实现各方利益的最大化成为目前很多房地产企业的首选。目前，房地产合作开发主要有两大类模式：法人型合作开发模式和非法人型合作开发模式。而法人型合作开发模式中又分为以共同组建项目公司模式进行合作开发和投资方通过直接收购房地产项目公司股权进行合作开发两种类型。所谓共同组建项目公司，系指房地产投资各方根据自身所具备的条件及优势共同组建具有独立法人性质的房地产公司，并以组建的房地产公司名义共同投资，共享利润，共担风险的合作开发模式。由于该类合作模式系以共同组建的项目公司为依托进行合作开发，故双方权责相对较为明确，又有《公司法》相关规定可以适用，遵循固定的操作方式，且双方合作关系由于公司股权的介入导致更为紧密，故促使该种开发模式在房地产合作开发中已逐渐成为一种趋势。但同时也由于该种合作模式涉及法律关系比较复杂，既牵涉到合作、合资开发法律关系，又牵涉到公司法律关系，股权与债权相互交叉，故也更容易出现纠纷和争议，且在司法实践中也较难处理。笔者结合近期代理的一起案件试分析以组建法人项目公司模式进行房地产合作开发中存在的法律风险及处理。

案情简介

2012年9月，香港××有限公司与A公司签订《××区政府项目地块合作协议》，根据此协议约定，香港公司在淄博设立B公司，并由B公司与A公司共同出资设立法人项目公司（其中B公司占40%股权，A公司占60%股权），以共同组建的项目公司为载体合作开发上述房地产经营项目。根据上述合作协议约定，B公司不参与项目公司的具体运作管理，但是对运作管理享有知情权和监督权。B公司并负责项目前期全部土地使用权出让款的筹集、借支；A公司负责项目公司的具体运作管理并负责后期项目建设资金的筹集、借支。双方按照各自持股比例来对项目公司实际实现的可分配利润进行分配。项目开发完毕后，项目公司剩余净资产由双方按股权比例进行享有，清算后，项目公司对双方分配的利润进行多退少补。《合作协议》还约定，B公司向项目公司提供的土地借款应由项目公司及A公司承担连带偿还责任，在项目地块竞得后一年内偿还B公司40%，第二年内偿还30%，第三年全部还清。如违反上述约定，则B公司有权解除《合作协议》，A公司并需承担将其对项目公司享有的60%股权无偿转让给B公司的违约责任；如B公司未按《合作协议》约定如期提供土地借款，则B公司需承担将其对项目公司享有的40%股权无偿转让给A公司的违约责任。同时，A公司另行单方向B公司出具《承诺书》一份，承诺B公司从项目公司取得的净利润不低于3亿元，且项目公司需于项目运营前三年按照每年1亿元的数额预先分配给B公司；自第4年起，如B公司按照《公司章程》约定应分得的净利润低于3亿元，则不再从项目公司分取利润；如高于3亿元，则按照实际应分得利润多退少补。
另双方在项目公司的《公司章程》中约定，双方系按各自持股比例分配公司利润。
在上述《合作协议》履行过程中，B公司按照约定共计向项目公司出借土地款8亿余元，但项目公司及A公司在第一年返还期限届至后，未对借款予以偿还，A公司作为项目公司的控股股东及实际控制人，也未按其单方承诺对B公司分配第一年利润1亿元。同时，在A公司经营项目公司期间，B公司一直无法行使股东知情权、监督权，项目公司也一直未按《公司章程》约定进行利润分配，而A公司则利用对项目公司的实际控制权，用项目公司名下的土地使用权为A公司独资设立的关联公司的借款提供抵押担保。B公司由此陷入投入的巨额资金无法收回，股东权益无法保障，合同目的无法实现的困局。在此情形下，B公司向所属中级法院提起诉讼，请求判令解除《合作协议》，要求A公司按照协议约定承担无偿转让股权的违约责任，并按照合作协议中关于“任何一方严重违约导致协议无法继续履行，均视为单方违约，违约方需向守约方支付违约金5000万元”的约定，要求A公司与项目公司共同承担违约金3900万元（只主张3900万元而未全部主张5000万元违约金主要是基于法院级别管辖的考虑）。笔者受B公司委托代理了本案的一、二审诉讼。一审法院审委会经多次研究，判决支持了B公司的诉讼请求，即判令解除双方之间的《合作协议》，A公司将股权无偿转让给B公司，并且A公司与项目公司共同向B公司承担违约金3900万元。A公司及项目公司不服一审判决，提起上诉。二审中经省高院多次调解，最终双方达成和解协议，A公司返还B公司土地借款、利息补偿及股权转让款共计11亿余元，B公司将其对项目公司享有的40%股权转让给A公司，B公司退出项目合作。
上述案例中，B公司与A公司系典型的以共同组建法人项目公司模式进行房地产合作开发，在该案件中也凸显了目前此类合作模式中普遍存在的法律风险，笔者结合该案例中比较典型的几点相关法律问题及处理试作如下分析：
一、以共同组建法人项目公司进行房地产合作开发模式中，合作协议中的“利润分成保底条款”是否影响《合作协议》的合作开发性质及前述“保底条款”的效力认定。
本案在审理过程中，争议双方对A公司向B公司做出的“保证B公司从项目公司分得净利润不低于3亿元”承诺书的性质产生巨大争议和分歧。A公司及项目公司均主张该承诺构成利润分成的保底条款并由此导致B公司在项目合作中不承担经营风险，直接影响了《合作协议》的性质及效力，双方之间的合作关系“名为合作、实为借贷”，应依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条之规定，认定双方之间系借贷关系，而企业间的借贷违反了行政法规的强制性规定，因此应属无效。A公司据此对抗B公司关于要求A 公司无偿转让股权及承担3900万违约金的诉讼请求，因在合同无效情形下，A公司便不再承担协议约定股权转让及违约金的义务。B公司则主张该承诺系A公司针对B公司前期投入土地款数额巨大，作为项目公司股东对另一股东B公司作出的单方补偿性承诺，该承诺并不影响B公司作为项目公司股东对项目公司承担经营风险，故不构成利润分成的保底条款，更不影响《合作协议》的法律性质及效力，且根据双方当事人意思自治原则，该单方补偿性承诺应属有效。目前在合作各方以共同组建法人项目公司这一合作模式进行房地产开发的过程中，鉴于双方合作的目的大都是为了进行项目融资，提供资金的一方虽享有项目公司的股权，但往往不参与项目公司的实际经营，其投入巨额资金的目的系通过合作获取项目开发利润。在此情形下，类似于本案“利润分成承诺书”、具有利润保底内容的约定不在少数。对于此类约定对《合作协议》合作开发性质的影响以及“保底条款”效力的认定值得探究。
1、在以共同组建法人项目公司模式进行房地产合作开发中，存在“利润分成保底”约定的情形下，不宜认定《合作协议》由此变性或整体无效，而应以股权关系、股东身份来界定或处理双方之间的权利义务关系。
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”根据上述规定，是否参与共同经营非房地产合作开发的必备要件，但共同投资、共享利润、共担风险是合作开发房地产合同必须具备的三个构成要件。同时，《解释》第24条至27条分别规定了由于“不共担风险”导致房地产合作开发法律性质发生改变的几种情形。其中第24条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”，第26条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为借款合同”。依据上述规定，在非法人型房地产合作开发中如出现“利润分成保底约定”，其法律关系属性依据《解释》24条至27条的规定可以认定为双方之间非房地产合作开发关系，应为借贷或其他法律关系。笔者认为，在以共同组建项目公司进行房地产合作开发这一模式中，如双方合作中出现“利润分成保底约定”，则不宜适用上述解释的规定，“保底约定”并不必然导致《合作协议》发生性质改变。以共同组建项目公司进行房地产合作开发这一模式有别于非法人型合作模式，其系以共同组建的项目公司为依托进行合作开发，合作双方作为法人项目公司的股东，需以其认缴的出资额为限对公司承担责任，并按约定进行利润分配。在这一合作模式下，关于合作协议的形成一般会出现两种情形：一种情形是合作双方先行签订合作协议，其后在合作协议的基础上再成立法人项目公司，项目公司各方股东的权利义务关系需通过公司章程来体现，也即合作协议签订在前，公司章程约定在后；另一种情形是合作双方先成立了项目公司，其后在双方签订的合作协议中约定了如“保底条款”之类的内容。无论载有“保底条款”内容的合作协议签订于公司章程之前或之后，双方的合作模式仍系以股权合作为载体的合作关系，双方合作协议中的“保底条款”内容不能影响双方的股东身份，也不能影响整个《合作协议》的法律性质及效力。只要项目公司未解散或任何一方未转让股权，其合作关系及项目公司便持续存续。如基于“保底条款”认定双方不具有合作关系，而系借款关系或土地使用权转让关系，则在项目公司存续运营的情况下，导致法律关系界定混乱且在司法实务处理中无法进行实际操作。因基于公司自治原则，法院或仲裁机构无法强行判令一方股东退出项目公司，也不宜判令公司进行解散并由此认定合作关系不成立。因此，对于此种成立法人项目公司进行合作模式下出现“保底条款”，不宜认定合作关系变性为其他法律关系或认定整个合作协议无效，在双方合作关系及收益分配的处理上，仍以股权关系、股东身份来界定或调整双方之间的权利义务关系为宜。
2、关于 “利润分成保底”约定的效力分析。
实践中，成立法人项目公司进行合作模式下“利润分成保底”约定大体分为以下几种情形：
（1）合作双方在《合作协议》中订立“利润保底条款”或订立“利润保底”的补充协议，约定不管项目公司是否盈利，一方股东均可从项目公司分得固定利润；
（2）一方股东或项目公司对另一方股东作出“不管项目公司是否盈利，另一方股东均可从项目公司分得固定利润”的单方承诺；
（3）合作双方在《合作协议》中订立“利润保底条款”或订立“利润保底”的补充协议，约定如一方股东不能从项目公司分得固定利润，将由另一方股东对其进行补偿。
（4）一方股东对另一方股东作出“如另一方股东不能从项目公司分得固定利润，将由其对另一方股东进行补偿”的单方承诺。
上述四种情形中，第二、四种情形虽系一方股东或项目公司对另一方股东作出的单方承诺，但在另一方股东予以认可的情况下，即双方对此承诺内容已达成合意，同样构成“利润分成保底”的约定。但第一、二种情形均系约定一方股东从项目公司分得固定利润，而第三、四种情形则系约定在一方股东不能从项目公司分得固定利润时，由另一方股东予以补偿。根据约定的内容不同，由此导致“利润分成保底约定”的效力认定上有所区别。
笔者认为，最高法院的下述判例值得借鉴和研究。最高法院提审的(2012)民提字第11号苏州工业园区海富投资有限公司与甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司、陆波增资纠纷一案①中，最高法院认为：“投资者与目标公司本身之间的补偿条款如果使投资者可以取得相对固定的收益，应认定无效，但目标公司股东对投资者的补偿承诺不违反法律法规的禁止性规定，是有效的。在合同约定的补偿条件成立的情况下，根据合同当事人意思自治、诚实信用的原则，引资者应信守承诺，投资者应当得到约定的补偿”。
由此，参照上述最高人民法院的审判意见，对上述第一、二种情形中关于“股东可从项目公司分得固定收益”的约定，不论该约定形成于《公司章程》之前，还是形成于《公司章程》之后，因该约定使得投资股东脱离公司经营业绩，从项目公司收取相对固定的收益，直接或间接地损害公司利益和公司债权人利益，该约定应归于无效。认定上述“保底约定”无效，也避免了“保底约定”对双方合作性质的影响，契合了笔者上述“对在以共同组建法人项目公司模式下进行房地产合作开发中存在利润分成保底约定情形下，不宜认定《合作协议》由此变性或整体无效”的观点。而对于第三、四种情形中“项目公司的一方股东未从项目公司获得固定收益时，由另一方股东承担补偿责任”的约定应如何认定效力，则值得探究。笔者认为，前述认定“股东从项目公司分得固定利润”约定无效的主要理由系基于该约定损害了公司及公司其他债权人的利益。而一方股东对另一方股东进行利润补偿，不构成对公司利益及公司其他债权人利益的损害，且也未违反法律、行政法规的强制性规定，因此认定该类约定无效没有法律依据。且之所以出现此类“补偿性保底约定”，大都是基于合作一方投入明显大于另一方，而通过股权利益分配难以保障投入较大一方股东的预期可得利益，在此情形下，为平衡双方的投资权益、尽可能实现交易的公平合理而设置。如认定此类“补偿性保底约定”无效，实际系以公权力侵犯了双方当事人对于财产处分的私权利，违反了“充分尊重当事人意思自治”的民事裁判原则。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条至27条的规定中，也并未因合作双方违反“共担风险”的合作构成要件而认定保底约定无效，而是从探究当事人真实意思表示的角度认定合作性质发生改变。因此，对于“项目公司的一方股东未从项目公司获得固定收益时，由另一方股东承担补偿责任”的约定应认定有效，这也与上述最高法院审判案例中的裁判观点相一致。那么，对上述约定认定有效，是否会影响双方对合作项目的“共担风险”，并从而影响双方的合作性质及整体合作效力呢？笔者认定，在认定上述“补偿性保底约定”有效的情形下，因合作双方的股东身份并未因此发生改变，双方仍应以其对项目公司认缴的出资额为限对项目公司的经营风险承担责任，因此并不由此导致接受利益补偿的一方不承担合作经营风险，也不构成对合作性质及整体合作效力的影响。
在本案中，A公司在单方《承诺书》中承诺B公司可从项目公司分得净利润3亿元的内容（但未承诺有B公司未获足额3亿元利润时由A公司补足的内容），而B公司又对此承诺予以认可，这实质上构成了项目公司对B公司关于利润分成保底条款的约定这一法律后果。因案涉项目公司的股东仅为A、B 两公司，且A公司系项目公司控股股东及实际控制人，虽然《承诺书》载明对项目公司利润的处理系A公司的单方承诺，表面看来该承诺应属无权处分，但该承诺在经另一方股东同意时，便形成了项目公司的全体股东的一致意思表示 ，亦已成为了项目公司的意思表示行为。如前述，该承诺因直接或间接损害了公司及其他债权人的利益，应属无效法律行为。在此情形下，以《公司章程》的约定进行利润分配的处理方式符合法律规定。另从本案中B公司投入8亿余元土地借款且借款未约定利息的事实来看，之所以在《合作协议》及《公司章程》之外出现A公司的“单方承诺”，实质上是基于B公司前期向项目公司投入巨额无息土地借款的事实，双方对B公司提供的土地借款的变相利息补偿。实际上，本案所涉问题在于合作双方在合作方式及交易模式设置处理上混淆了股权性投资与债权性投资的法律关系属性，将投资分红与借款利息混为一体，这易导致出现合作双方产生争议，司法处理也较为棘手。由此，笔者认为，在以共同组建项目公司模式进行房地产合作开发中，合作双方在交易模式设置上应严格界定投资分红与借款利息的界限，不宜作出“从项目公司获取固定利润的保底约定”，避免因此引发争议和纠纷，导致诱发法律风险。

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