案情简介
承包人与发包人签订施工合同后，承包人将部分工程分包给无施工资质的实际施工人，施工过程中，实际施工人自行购买混凝土等材料并与材料商签订《购货合同》，合同落款为实际施工人签名。工程完工后，材料商向实际施工人主张拖欠材料款，并要求承包人承担连带责任。
法院判决
法院经审理，材料商提供的购货合同虽然有承包人名称，但仅有实际施工人的签名，无承包人的签章；实际施工人自称系承包人项目部经理，但未能提供与承包人的劳动合同，也不能提供项目经理相关证件及承包人的聘任证书；合同履行及材料款结算均由材料商与实际施工人双方之间进行。最终法院判决实际施工人承担还款责任，承包人不承担责任。
律师评析
本案承包人对实际施工人拖欠的材料款是否应当承担责任，笔者认为应当从以下几点分析：
1、材料商能否以承包人是合同相对方为由向承包人主张权利？
本案中购货合同系实际施工人与材料商双方签订，系双方真实意思表示，且合同履行及材料款结算均由实际施工人与材料商双方进行，因此该合同当事方应为实际施工人与材料商。该合同虽然有承包人的名称，但并无承包人的签章，且实际施工人并没有承包人的授权，因此该合同不能视为承包人的意思表示，承包人不应是合同相对方。根据《民法通则》第84条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。”材料商作为债权人不能在没有法律依据的情况下突破合同相对性原则要求第三人对债务承担连带责任，因此材料供应商的主张不能成立。
2、实际施工人的行为是否属于职务行为？
笔者认为职务行为需要具备的条件：1、行为人身份是法定代表人或工作人员；2、行为人的行为与其身份相符或取得授权；3、行为人的行为目的是为了公司利益或为了履行职务或与其职务存在必然联系；4、行为人与公司存在身份和经济上的依附关系。本案中，实际施工人自称是承包人的项目部经理，但不能提供劳动合同，也不能提供项目经理相应证件及承包人的聘任证书，无法证明其身份系承包人项目部经理或员工，且法律上确定实际施工人有独立地位，其身份和经济上并不依附承包人，因此实际施工人的行为不属于职务行为。
3、实际施工人的行为是否构成表见代理？
表见代理成立的条件：1、行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止；2、相对人必须是善意、无过失。本案中，实际施工人从未取得过承包人的任何授权，双方之间不存在委托代理关系，材料商与实际施工人签订合同、合同履行及结算均由双方进行，材料商应当知道实际施工人并非代表承包人，材料商并不具有“善意”，且事后实际施工人的行为并未得到承包人的追认，因此实际施工人的行为不构成表见代理，产生的后果应当由实际施工人自行承担。
4、材料商能否以材料已经转化为工程本身为由，要求承包人承担连带还款责任？
本案中，实际施工人具有独立法律地位，其成本和收益是独立进行核算、结算的，实际施工人相应的材料费计入其成本，构成其工程费用的组成部分。对于发包人或承包人来说，工程本身的各项费用已经结算完毕，发包人或承包人对于工程本身所应承担的付款义务已履行完毕，此时要求承包人对相应材料款承担还款责任，没有法律依据，且对于承包人来说是显失公平的。笔者认为只有在发包人或承包人拖欠实际施工人工程款的情况下，材料商方可向发包人或承包人主张权利，且应以行使代位权的方式主张权利。同时现实中确实存在实际施工人与材料商恶意串通损害第三人利益的现象，笔者认为此类案件应当严格审查，杜绝恶意诉讼产生不良后果。
综上所述，本案中材料商向承包人主张材料款没有事实和法律依据，应当由实际施工人独立承担还款责任。

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