内部承包合同还是违法分包合同？

案情简介
1996年，北方建筑公司与韩国村公司签订《建设工程施工合同》，约定由北方建筑公司承建韩国村工程。后北方建筑公司与张玉德签订《内部承包协议》，将其承包的韩国村工程的A栋厂房分包给了张玉德进行施工，除部分建筑材料和人工费外，其他全部费用由张玉德自行垫付。因韩国村公司没有按约定拨付工程款，北方建筑公司以韩国村公司为被告向法院提起诉讼，法院判决韩国村公司败诉，因韩国村公司无法偿还各项费用，法院裁定将包括争议地在内的韩国村归北方建筑公司所有。1999年，北方建筑公司与泓泰公司签订了《资产转让合同书》，将包括争议工程在内的土地使用权和在建工程所有权转让给了泓泰公司。2000年，因北方建筑公司将吉林省高院裁定归其所有的韩国村在建工程及土地入股泓泰公司，张玉德所垫资施工的工程款无法实现，张玉德将北方建筑公司诉至法院请求给付工程款、质保金及利息。法院作出判决后双方均未上诉并已执行完毕。2006年北方建筑公司提出新证据并向最高人民法院提出申诉，对张玉德的实际施工人身份及给付的工程款数额提出异议。
最高法院认为
张玉德是案涉工程的实际施工人。首先，实际施工人是指非法转包或者违法分包等无效施工合同的相对人。其次，案涉《内部承包协议》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条的规定，认定建设工程施工合同无效。本案中，北方建筑公司将韩国村工程分包给没有建筑工程施工资质的张玉德等人，违反了法律、行政法规的禁止性规定。再次，张玉德持有案涉工程的全套技术资料、工程签证、财务账簿等，对涉案工程进行了实际的施工。综上认定张玉德是案涉工程的实际施工人具有证据支持。
律师评析
内部承包并非为标准的法律术语，它是建设工程领域中施工企业一种较为常见的经营模式。建设工程内部承包合同通常是指施工企业为实现一定的经济目的，与其下属分支机构或者在册职工签订的，当达到一定的绩效指标时，施工企业会给予内部承包人一定比例的提成，或者给施工企业造成损失的，承担相应的赔偿责任。
实践中，内部承包人在合同中通常体现为“项目经理”，项目经理需与施工企业存在劳动关系。因此判断合同是否为内部承包合同，其重要依据之一即为内部承包人是否是施工企业的员工，即合同主体是否适格。结合到本案，北方建筑公司将其承包的工程分包给张玉德等人并签订了《内部承包协议》，但张玉德等并非为北方建筑公司的在册员工，双方没有签订劳动合同，不存在劳动关系，其所在的公司也不是北方建筑公司的下属公司，因此北方建筑公司与张玉德签订的协议并非是内部承包合同，张玉德不是内部承包合同的适格主体。
内部承包合同约定的施工企业对内部承包人的管理义务及内部承包人的施工范围、工程款拨付等内容也是判断合同是否为内部承包合同的重要依据。施工企业需要为内部承包人配备足够的专业人才，比如建造师、造价师、设计人员和监理人员等；同时施工企业要严格按照与发包人签订的建设工程施工合同的付款时间、付款条件的约定来向内部承包人付款，比如内部承包人只有在相应工程竣工验收合格后，施工企业才向其支付相应的工程价款。在本案中，《内部承包协议》对施工范围、施工工期、施工质量、价款支付、材料供应等内容进行了具体的约定，具备了建设工程分包合同的实质性内容；北方建筑公司虽然声称自己实际投入施工，但无证据证明其向张玉德等给付过材料及支付工程款，相反张玉德持有案涉工程的全套技术资料、财务账簿、工程预决算材料、施工签证及项外签证等，并提供了购买建筑材料的协议、欠据、收据及韩国村公司向其材料的统计表和收料小票等，北方建筑公司没有对张玉德进行任何管理。
综上，张玉德与北方建筑公司之间的《内部承包协议》并非施工企业与内部承包人之间的内部承包合同，从其协议的约定及双方实际投入施工的情况该《内部承包协议》实为工程分包协议，张玉德为案涉工程的实际施工人。当然，实践中施工企业与内部承包人之间的表现形式要比本案的表现形式更加丰富，因此对案情进行分析和判断的时候，我们要全面的考虑，把握好内部承包主体是否适格及施工企业对内部承包人的管理这两个重要的方面来进行。
案例索引
最高人民法院（2016）最高法民再271号民事判决书，张玉德与长春北方建筑工程公司建设工程施工合同纠纷案。

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